一、问题的提出
代建对于项目的“投资、建设、管理、使用”彼此分立、相互制约起到积极作用，但由于代建尚未在法律法规层面建立统一、系统的规范制度，且代建在各地实践中推进形式各异，因此各地法院等司法裁判机构在实践中常常难以统一裁判尺度。鉴于此，笔者通过对代建所涉法律问题及相关司法判例进行检索，逐一梳理争议分歧如下，以供参考。
二、代建合同的法律性质
（一）民事合同与行政合同之争
当前我国代建已发展成“政府代建”与“商业代建”两种代建模式并存的状态。商业代建双方当事人都是民事主体，其在民事合同的法律性质上一般没有争议；政府代建合同中的一方为政府行政部门，且合同目的具有一定公益性，因此存在三种观点，即民事合同说、行政合同说及混合合同说。
民事合同说认为：其一，政府部门虽享有一定的监管权，但其权利来源于合同约定而非行政法规，其亦并不享有可以违背合同而无需承担责任的特权。其二，代建合同相较于政府和社会资本合作项目合同（PPP项目协议），其公益性和行政性质更弱。在PPP项目协议中，政府利用社会资本开展基础设施和公用实业建设，最终服务社会公众，协议履行过程中，政府需要对服务质量、产品价格等进行严格监管，以保障社会公共利益和公共安全；代建则是为了弥补建设主体缺位而产生，代建方代理建设单位行使项目建设管理职责，负责项目建设的组织实施，并承担控制项目投资、质量、工期和施工安全等责任，委托方通常无需另行监管。
行政合同说及混合合同说认为：代建合同内容包括涉及需要行使行政职权的土地征收拆迁、土地出让、土地出让金返还、税收政策优惠、政府财政担保等行政法上权利义务的约定，同时具有民事合同和行政合同双重法律属性。
在最高院发布的《民事案件案由规定（2020）》中，代建合同纠纷已被作为房地产开发经营合同纠纷之一被列入民事案由。将代建协议界定为民事合同，进而适用民事诉讼、仲裁等途径，更有利于实际解决纠纷，有利于调动民事主体参与代建的热情，推动代建制度的进一步发展。
（二）建设工程合同、房地产开发经营合同与委托合同之争
代建合同并不属于《民法典》所规定的有名合同，由于现行法律法规未对其法律性质进行明确，且实践中代建合同所包含的服务内容差别较大，代建合同的法律性质在司法审判中逐渐形成以下观点。
1、代建合同中代建方无需完成具体的工程建设，因此并非建设工程合同，该点已在众多司法判例中形成一致性观点。
【案例01】黑河市某房地产开发有限公司、黑河市某管理站委托代建合同纠纷，黑龙江省高级人民法院，(2018)黑民终**号二审民事判决书。
【法院裁判认为】本院认为，某管理站与某公司签订的合同虽然名为《建筑安装工程施工合同》，但某公司不具备施工单位的建筑资质，案涉工程亦非由其具体施工。从相关政府及其部门间的往来文件可以看出，案涉项目为某管理站利用其“原址建设公共租赁住房”，之后，签订了委托房地产建设企业某公司代建房屋，向受托人某公司支付报酬的案涉合同，只不过将支付报酬的方式约定为某公司自行出售商服及车库而获得价款，因此，案涉两份《施工合同》的性质均为代建合同。鉴于该合同系双方的真实意思表示，合同是否备案并非法律、行政法规的效力性强制性规定，黑河市人民政府批准了案涉项目的建设，某公司亦具有房地产建设企业的开发资质，故应认定两份《施工合同》有效，且应以时间在后的《施工合同二》确定合同双方的权利义务关系。一审判决认定案涉合同的性质为建设工程施工合同不当，本院予以纠正。
【法院裁判认为】某房产公司认为其系案涉项目代建人，其未向土地管理部门交纳国有土地出让金，未取得国有土地使用权，不具备开发主体资格，不是实际的建房人，也未参与工程施工，案涉三证一书均办理在某农场名下，本案为委托代建法律关系，二审法院否定委托代建合同的性质，违背基本事实。本院认为，从《代建协议书》约定的具体内容，案涉项目的建设工程施工合同签订及履行情况，竣工房屋销售及补贴发放情况综合来看，某房产公司名为代建，实际系案涉项目的投资建设方，对案涉项目拥有投资决策权，其通过销售房屋实际获得了部分房款，理应承担相应投资风险；其未获取国有土地使用权，系遵守保障性住房政策与按照协议约定履行义务的表现。根据查明的案件事实，二审判决认定双方存在保障性住房投资建设关系，不存在委托代建关系，并无不当。
【法院裁判认为】首先，如前所述，双方在履行合同的过程中均有违约行为，故原《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定在本案并无适用的余地。其次，某公司与某推广站之间形成委托代建合同关系,双方对此均无异议。根据案涉《委托改造合同》及《补充协议》的约定，某推广站作为建设方，提供土地和建设资金，委托具有开发资质的某公司代建房屋、代为进行相关建设活动，并向其支付酬金。因此，案涉合同具有房地产开发经营的性质，不同于一般的委托合同，如果允许某推广站任意解除合同将影响整个案涉项目的交易秩序和安全。
在政府代建中，代建方往往以发包方的名义与施工单位签订建设工程施工合同，并享有发包方的权利、承担发包方的义务。而商业代建中，代建合同则更为庞杂，其中所包含的服务内容和范围，除常见的委托合同内容外，还可能包括承揽合同、建设工程合同、物业管理合同以及如合作开发、公司治理权利义务安排等大量非典型合同内容。因此，在实务中，应当根据代建合同具体的权利义务和代建关系的整体安排来确定各方的法律关系，继而确定所适用的相应法律规范，不能一概而论。
（此文感谢王孟紫薇。）
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