原创观点 | 合作实施城市更新系列（五）：合作开发协议的实务要点（上）

文摘 2023-09-11 10:38 上海

作者：袁青律师韩春燕律师张莹琳律师孔瑜律师林烽律师李文一 律师

依靠土地一级市场赚取高额级差地租的时代红利已经结束。土地出让金与城市更新项目投入成本之间的差额空间越来越小，从这个角度而言，精耕细作每一块土地，强强联手，将城市空间价值利用市场规律发挥到最大化是未来的必然趋势。

市场化主体和政府平台企业合作，进而获取土地资源要素和金融资本要素，作为进入城市更新参与下一轮城市发展的赛道，也是大势所趋。城市开发建设与运营的本质和核心是金融，而合作开发模式使国有平台获得市场的效率，也使合作方得以共享融资方面的红利，控制投资成本，同时为其商誉和品牌赋能。

作为城市更新实施主体，项目公司同时肩负了国有资本保值增值的考核要求，如何在项目开发建设销售或者资产运营管理过程中，兼顾效益、合规、成本、风控、投资回报等各项因素，需要清晰的合作进入与退出通道、有效的组织架构和决策方式、周延同时具备弹性的管控模式、完善的审批流程制度、对核心团队有效的激励奖惩机制。

鉴于内容较多，分为上中下三篇，此为上篇。将重点对合作开发协议的相关概念及协议签署时的法律红线、实务要点进行探讨分析，以期对合作开发协议的约定注意事项做出提示。

一、合作开发协议的相关概念与法律红线

（一）概念解读

1、合作开发协议，是指出资各方订立的以获取土地使用权和项目开发建设运营权为目标、以共同投资、共同建设、共享收益（资产溢价也是收益）、共担风险为基本内容的合作开发房地产的合同。

2、出资各方采用设立项目公司模式，则出资人身份转变为项目公司股东。合作开发协议是股东之间合作开发房地产的先期约定，书面约定项目公司在设立、存续期间，除项目公司章程之外，与项目全生命周期有关事项的合同。

3、合作开发协议是协议股东共同一致的意思表示，比较自由灵活；对项目定位、合作方式、合作目标、合作分工可以进行全方位的协商。比如可以根据项目建设期销售期或者运营期，分别约定交付给具备市场专长的股东负责。或者在某方股东资金实力或融资能力较强的情况下，可以在股东方之间约定融资合作工具。合作的退出机制，也是合作协议中非常重要的模块。同时，合作协议具有强约束特征，即没有履行义务的股东要对其他守约方承担违约责任。在参股不控股的情况下，可以充分发挥合作协议的灵活性，强化参股方对成本控制、核心团队考核激励、投资回报的等事项的把控。

4、合作开发协议是对合作开发各方权利义务全面、详细的规定，可称之为合作开发的“宪法”。而章程是项目公司治理层面的法律文件，载明了项目公司组织和活动的基本准则。在合作开发协议与章程存在冲突，且没有特殊约定的情况下：

(1) 涉及对外效力，往往以章程为准。因章程在公司登记部门备案，具有对外公示效力。股东内部合作开发协议，是协议主体之间签署的文件，只在协议主体之间有效，不具对外效力。

(2) 涉及股东之间、股东和项目公司之间的对内效力，章程和合作开发协议，都具约束力。

(3) 章程是以资本管理为主要抓手的国资管理的重点，合作开发偏重于经营属性。建议“章程的”归章程，“合作开发的”归合作开发协议。合作开发协议应明确严格、具体、细致的责任分配和违约责任，以使后续房地产开发经营能按照合作开发协议的内容严格履行。

5、目前，大多合作开发项目看似采用了项目法人责任制，即：项目法人对项目的策划、资金筹措、建设、运营、和资产保值增值实行全过程负责，但实操过程中，项目法人中股东委派管理人员均各自执行股东意志，故实际仍为项目部管理模式。因此，签署合作开发协议，并在合作开发协议中明确权、责分配，根据项目具体情况，对目标成本、规划设计、项目招标采购、安全生产、工程目标和质量、管理费用与财务费用、运营、营销等设定明确的控制目标、围绕控制目标明确控制手段、控制节点、违约责任等，对项目的顺利实施与开展尤为重要。

（二）法律红线

1、合作开发协议依法应具备共同投资、共享利润、共担风险三个要件，为避免合同性质改变，日后引发纠纷，协议中应避免出现“提供土地/提供资金的合同主体一方不承担经营风险，只收取固定利益/分配固定数量房屋/收取固定数额货币/只以租赁或者其他形式使用房屋”的约定，同时，合作各方在约定投资回报时，应避免采用固定数额形式。

2、合作开发的各方当事人中，至少一方或项目公司需要具备房地产开发经营资质，否则合同无效。

3、根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》与《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》规定，除保障性住房和普通商品住房项目外，房地产开发项目的最低资本金比例为25%。

4、根据《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》规定，房地产开发企业申请银行贷款，其自有资金（指所有者权益）应不低于开发项目总投资的30％。商业银行发放的房地产贷款，只能用于本地区的房地产项目，严禁跨地区使用。

5、根据《国有资产评估管理办法》《企业国有资产法》规定，当国有企业以非货币方式对外投资时，应该对相关资产进行评估，完成资产评估相关流程。

6、根据《企业国有资产法》和有关规定，国有企业在投资之前应进行详尽全面的项目尽职调查工作，对项目进行可行性论证，合规性调查，根据风险预测设置风险应对策略等，同时履行审批、备案及相关决策程序。

7、签署合作开发协议属于“三重一大”制度中的“重大决策事项”，需满足“三重一大”的程序及要求。同时，在签署协议前，需要了解所属国资委及当地的特殊要求，防范违规风险。

二、实务要点

（一）合作开发协议的签署宜早不宜迟。

如果是在土地出让阶段就形成联合体或者项目公司，那么在竞得土地使用权之前应该就合作开发等核心事项形成合同。如果是在项目公司成立后参与开发的，则应该在开展股权收并购的同步形成合作开发协议主要内容。

（二）在签署合作开发协议前，对合作对方进行深入考察了解，并委托专业机构进行尽职调查，保证合作对方的履约能力，整体预防风险。

对项目公司尽职调查的目的在于深入了解拟合作伙伴的综合实力、运营能力等基本情况，其调查内容大致包括以下四个方面：

1、公司基本情况调查

主要包括合作对方公司的设立、股权变动、资产重组、股份转让、财产状况、债权债务等情况。

2、可持续经营能力调查

主要包括合作对方公司行业性质、主营业务情况、主要产品情景、业务发展目标、未来发展是否存在重大不确定性等。

3、潜在风险调查

主要包括合作对方公司对外担保形成的或有风险，未决诉讼、仲裁形成的或有风险，以及其他方面的或有风险，如是否有海关、税务纠纷等。

4、治理结构调查

主要包括查阅合作对方公司章程，了解股东会、董事会、监事会及高级管理人员的构成情况和职责；调查股东的出资是否到位，出资方式是否合法，是否存在出资不实、虚假出资、抽逃资金等情况；在业务、资产、人员、财务及机构等方面是否均与公司控股股东相互独立，资产是否被控股股东占用，股东与公司之间是否存在关联交易等。

（三）在签署合作开发协议时，建议要求合作对方书面保证已完成协议签署的各项内部审批，如合作对方为国有和国有控股企业的，需要考虑有的地方对国企对外投资是否有明确规定，比如，国有企业下设子公司对外股权投资的限制，特殊行业投资的资质要求等；同时，建议要求合作方书面保证已完成合同签署的“三重一大”事项决策流程。

（四）合作开发协议是处理合作各方在合作过程中发生各种问题和纠纷的根本依据。

所以，如果合作开发协议无效，将对各方合作带来致命性打击。因此，建议从以下几个方面防范无效协议：

1. 准确把握协议性质，避免签订名不符实的协议；

2. 严格审查当事人的资质条件；

3. 以划拨土地使用权作投资，应保证已取得有批准权的人民政府同意；

4. 保证合作开发协议的建设内容符合法律规定；

5. 如果审批手续存在瑕疵，需要及时补办审批手续，在协议被认定为无效之前将其变更为有效协议。

（五）合作开发协议中应明确责任划分。

充分发挥各自企业优势，取长补短，分工不分权，权利还是应依法归属于总经理、董事会、股东会。通过前期对责任分工的划分，可以避免合作期间各种因为责任不明确而产生的延宕和纠纷。

（六）合作开发协议中应明确各方委派的人员及权限，并在审批流程上设置节点。

建议争取的权限包括但不限于：财务印章使用的书面签字/网络审批，对外支付资金的审批，审阅项目公司所有经营信息；审核招投标流程符合项目公司管理制度，推荐供应商参与投标，审核各类合同签订与结算，查询月度成本核算；施工方案审批，工程节点审批；设计变更/洽商/现场签证的审批；参加项目公司的各项营销管理会议，参与营销措施的制定，实时查询蓄客和销售信息等。

建议至少委派包括1名财务管理人员及1名成本管理人员参与日常生产经营管理。销售管理人员、工程管理人员等其他岗位根据项目情况及合作方管理模式协商处理。

（七）合作开发协议中加强国企对财务人员垂直管控力度。

国企方直接委派财务人员的管理权限须得到制度保证，参与项目管理决策，监控项目开发运营状况。财务负责人直接对委派方负责，工资薪金考核均由委派方直接负责发放。

（八）合作开发协议可约定，在发生必要变更时，及时签订补充协议，厘清权利义务关系。

在合作开发协议订立时，合作各方无法完全预见项目实际开发情况超出合同约定的情形；同时，受市场、政策、突发事件等影响，即使合作各方签署了齐全、完备的合作开发协议，也可能存在需要变更合同约定的情形。此时，各方应及时协商签订书面补充协议，厘清各方的权利义务关系。

（九）国有企业参股不控股时，经营管理权常由合作对方主导，合作开发协议应约定由项目公司管理制度，必须经项目公司董事会批准或者报备，成为项目公司内部规章。

由于项目公司章程、议事规则能够规定的具体经营管理事项相对有限，合作开发的具体事项更多在项目公司管理制度、具体规章内进行，要想避免合作对方及其委派的管理人员通过主导制定基本管理制度、具体规章，将可能损害项目公司和其他股东权益的行为“合理化”、“合规化”，进而实现对项目公司的实际操控并损害其他股东权益，可约定董事会批准或制定基本管理制度时实行一致决。

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