作者：袁青 律师 韩春燕 律师 张莹琳 律师 孔瑜 律师 林烽 律师 李文一 律师以公司章程为基础，建立合规管理体系，国有参股股东通过加强对章程落实情况的监督，依法纠正与章程不符的规定和行为，确保章程依法制定、依法实施，落实公司治理的有效运行和风险防范，可以保障参股项目公司的稳健运行和国资利益的实现。本文将继续从合规角度对公司治理的重点内容进行探讨分析，以期对公司治理的注意事项做出提示。鉴于内容较多，分为上中下三篇，此为中篇。
《公司法》规定由股东会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，由董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。（二）存在的问题
《公司法》对于管理人员的任免进行了原则性规定，但未明确人员具体如何产生，由谁推荐或提名，建议可以在公司章程中规定股东的推荐权或者提名权，保障参股股东的权益不受影响。（三）法律提示
建议持股比例在三分之一以上的参股企业，应委派专职董监高，并落实财务联签制度、增加国有股东一方银行密钥及预留印鉴等手段维护公司资产安全。
同时，为进一步落实国有资本保值增值责任，完善国有资产监管，防止国有资产流失，上海市参照《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》制定了《上海市市属国有企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（沪府办〔2020〕40号），该规定系针对企业管理人员违反规定，未履行或未正确履行职责，在经营投资中造成国有资产损失或其他不良后果，经调查核实和责任认定，对相关责任人进行处理的工作。该办法明确规定了责任追究的范围和情形，以及对于风险管理、购销管理、工程承包与建设、资金管理、转让产权、上市公司股权和资产、固定资产投资、投资并购、改组改制、实物资产管理等方面的责任追究情形。上述规定对于国有参股企业中国有股东派出的管理人员的职责边界也有一定的借鉴意义。
控股股东是其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
抽屉协议在现行法律法规中并未有明确定义。抽屉协议在证券市场、金融市场以及基金市场都存在不同的理解。抽屉协议约定的权利义务，往往在某些特定条件成立时才生效，而这也是抽屉协议从抽屉里被拿到抽屉外的时刻。
阴阳合同现行法律法规中并未有明确定义。其共同的特点是以求获得更多的收益，应对国家对特定合同的批准或备案等手续，就同一事项订立了两份实质内容不相同的合同，一份对内、一份对外，对内是实际履行的“阴合同”，对外是专为办理相关手续使用的“阳合同”。就合同订立目的而言，阴合同是合同当事人真实的意思表示，而阳合同一般是为逃避国家税收、监管等目的而签署的。项目公司控股股东（操盘方）现有的财务制度体系有缺项或与国资管理要求存在不一致（如控股股东集团的资金归集，在项目公司开发贷中通过与总包或者分包签订抽屉协议、资金走账的方式超额提取贷款资金等），无法满足国资财务管控的要求；以及控股股东拟采用的融资手段（比如银行保理、资产证券化等方式）不属于国资财务管控明确禁止的情形时是否可以适用。
（三）法律提示
根据《市国资委监管企业防范化解重大风险工作方案》《市国资委关于深入推进监管企业开展防范化解重大风险工作的通知》《2020年监管企业防范化解重大风险工作的通知》《关于印发<市国资委委管企业资产减值准备财务核销工作办法>的通知》《关于加快市国资委系统企业内控体系建设的意见》《关于印发<上海市国资委监管企业资产负债率管控工作方案>的通知》《关于加强国有企业资产负债约束的指导意见》等通知要求，需要落实财务风险预警、重大风险排查和跟踪监测。
根据《上海市国有企业担保业务财务核算及内部控制工作指引》《关于进一步加强市国资委委管企业资金管理的通知》《关于进一步加强市国资委监管企业资金管控若干重点工作的通知》等通知要求，需要制定相关财务规范管理制度。
1. 违反决策和审批程序或超越权限筹集和使用资金；2. 违反规定以个人名义留存资金、收支结算、开立银行账户；4. 违反规定集资、发行股票或债券、捐赠、担保、委托理财、拆借资金或开立信用证、办理银行票据、开展外汇或金融衍生品业务等；7. 因财务内控缺失或未按照财务内控制度执行，发生资金挪用、侵占、盗取、欺诈等。关联方是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。关联方交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。
关联交易有其积极性的一面，由于关联方交易是发生在关联方之间的交易，关联交易双方相互了解，彼此信任，出现问题易于协调解决，交易能高效、有序地进行。这对于优化企业资本结构，提高资产盈利能力，及时筹措资金，降低投资机会成本，提高营运资金效率，保证企业的生产经营快速发展方面，具有积极的作用。但同时，关联交易也存在不等价交易及虚假交易等问题，导致损害少数股东权益，侵占公司利润等情况的发生，需要防范其危害性。项目公司在完成招商股转手续后，控股股东存在利用股权优势地位安排关联交易且未经股东会、董事会等决策机构审批，从而导致股东或实控人因关联交易损害公司利益的情况。同时，由于《公司法》对有限公司关联交易所需要的决策程序并无硬性规定，因此存在董事会审议和股东会审议两种情况且决策比例不一。
《公司法》对关联交易的规定较为原则，特别是对于有限责任公司而言，需要通过公司章程对关联交易范围进行细化。控股股东或实际控制人、董事、监事和高管均可能通过关联交易滥用其权利，如通过与外部的供应商签订采购合同等方式进行利益输送，由此侵害公司及其他股东权益，故有必要对关联交易决议机制作出特别规定。首先将关联交易的决策权纳入股东会范围，其次是明确对关联交易的特别表决程序，特别是回避表决机制。在现行的公司治理结构中，董事、监事、高级管理人员担当越来越重要的角色，《公司法》对其约束是较原则性的，因此有必要通过章程规定来明确董事、监事、高级管理人员所承担的具体义务和责任。
1. 规范关联交易基本制度：落实合规审批。建立健全关联交易制度，加强公司内部的股东会及董事会的审批及决策能力，严格执行公司法及公司章程规定的股东会、董事会的审批制度。设计好、执行好公司股东、实控人及董监高的限制规范，减少因关联交易而损害公司利益的风险。2. 防范关联交易的不公平性：对于关联交易可在事前采取各种积极措施，防止因资本多数决制度的滥用导致不公平关联交易的产生。主要的预防措施有以下几种：①披露拟合作方企业基本信息：应向董事、股东充分披露拟合作方企业经营性质或类型、法定代表人、注册地、注册资本、投资方等信息，对于该企业的业务资质、业务专长、业务报价做充分展示。②股东表决权排除制度：也称表决权回避制度，指当企业的股东与股东会讨论的决议事项有利害关系时，该股东或代理人均不得就其持有的股权行使表决权的制度。即当股东会的某一表决事项与其中股东存在利害关系时，则涉及该利害关系的股东无权就此事项的会议决议进行表决。该制度最主要的功能是防止大股东滥用资本多数决损害公司和小股东利益。③评估制度：这是公平价格的基本保障。《企业国有资产法》第36条规定，国家出资企业与他人交易应当依法进行评估，确保公平有偿，取得合理对价。利润分配权是指股东有权按照出资或持股比例请求分配公司利润的权利。是否分配和如何分配公司利润，原则上属于商业谈判和公司自治的范畴。
分红比例通常股东双方都有共识按照实缴出资比例来进行分配，但分配原则，是应分尽分，还是从长期经营角度留存部分不分配，以及分配的频率是按年分配，还是项目清算时分配均需要进行事先明确。
分配权作为股东的一项重要权益，在章程条款设计时，需考虑：1. 明确分配的一般性原则：按实缴出资比例分配、以分配为原则、不分为例外；2. 在股东一致同意情况下，通过股东会决议方式调整分配政策的例外情形。参照《中央企业国有资本收益收取管理办法》中对“国有资本收益”的定义，是指国家以所有者身份依法取得的国有资本投资收益，包括：国有股股利、股息，国有产权转让收入，国有控股、参股企业国有股权（股份）分享的公司清算收入（扣除清算费用）等国有资本收益。财政部跟国资委出台这个文件代表着改革的方向，明确了国有企业的盈利性要求，同时由于国有企业产权关系的复杂性和多元化（国务院代表人民，委托国资委代表国家监管企业，同时国资委又进一步委托国有企业、国企高管来从事具体的经营管理工作），国有产权关系实际体现为一种财产信托关系。分红的政策，究竟是短期利益最大化还是长期利益最大化，是股东利益最大化好，还是公司利益最大化，并没有定论。但从国有投资收益角度，还是鼓励国有控股参股的公司推行积极的分红政策（除非能论证少分红更符合国家的产业政策，更符合全体股东最大利益）。利润分配权是股东权利的主要内容，根据《公司法》及其司法解释的规定，公司股东会可自主决定作出不予分配的决议。因此，可以对公司每年进行税后利润分配及具体分配比例在章程中规定，同时可明确如因公司实际经营所需，各股东可召开临时股东会议，对利润分配事项作出调整，但该事项须经全体股东一致同意。若公司根据《公司章程》规定的程序宣派红利，可以约定按照认缴或实缴出资比例进行分配，从责权利对等角度，以实际出资比例进行分配符合股东双方的利益。股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
《公司法》规定的股东知情权范围和实现条件是最基础的保障，与国资监管的信息报送要求，以及从国资权利保障、救济实现角度，存在一定的差距。为落实保障国有股东依法行使知情权，避免股东双方就知情权存在争议时缺乏有效的制度支撑依据，需要在章程条款设计时，考虑：1. 明确知情权范围和行使程序；
2. 满足国资监管要求的公司配合义务。
《公司法》及司法解释规定，股东享有知情权。但是司法实践中，对知情权保护的范围以及力度，仍未明确，因此建议通过章程规定知情权的范围，以及其行使的程序。对于股东审计权，《公司法》及司法解释未予以规定。因此，建议通过章程规定国有股东审计权。至于股东知情权的行使对象是否包括由公司全资出资的子公司及控股公司，各方股东可以协商确定。![]()
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