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代建合同是代建法律关系的核心文件，委托方和代建方之间的整体权利义务安排由其体现，直接决定委托方、代建方和项目建设相关法律主体之间的法律关系定位，也由此影响着各主体在争议发生时法律责任的承担方式和承担内容。
司法实务中，常见的认定代建合同无效的理由主要包括两类：一是因代建方缺乏相应的资质导致代建合同无效；二是因代建合同未经招标投标程序导致无效，尤见于政府投资类的委托代建。笔者就此进行梳理，以供参考。我国法律法规层面并无单独的“代建”类资质规定，部分地方政府的规范性文件对代建方的资质有相应要求（如下表），但各地的规定不尽相同，且仍未在国家层面形成统一的强制性规定。![]()
在代建关系中，代建方本身不直接提供设计、施工、监理等服务，而仅对设计、施工、监理等实施相关管理，司法实务中一般不直接因代建方不具备设计、施工、监理等资质而否认代建合同的效力。但应当注意，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，代建合同是指委托方获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托方房地产建设企业支付酬金的协议。该观点在一定程度上认可代建合同具备房地产开发经营合同的法律性质，因此司法实务中存在以代建方是否具有房地产经营资格为标准审定代建方资格的案例，并以此为依据认定代建合同是否有效。
【案例01】上诉人陕西省某院与上诉人陕西某有限责任公司委托代建合同纠纷，陕西省高级人民法院，（2017）陕民终**号二审民事判决书。
【法院裁判认为】至于《委托协议》中关于勘察、设计、施工的部分约定是否有效的问题，一是从《委托协议书》的约定看，某公司作为省某院的代建人，进行省某院职工住宅楼项目报建，在建房过程中履行相关工程项目管理职责，而不是由某公司直接进行工程勘察、设计、施工。因此，依据委托协议约定某公司无须拥有工程勘察、设计、施工等资质。二是因委托代建合同应归属房地产开发合同类别中，在法律、行政法规针对委托代建合同未有明确规定的情况下，委托代建合同的受托人是否具有建设工程项目的代建人资格，应以其是否具有房地产经营资格为标准来审定。本案中，某公司不但在2000年9月19日就取得了包含有房地产开发的《企业营业执照》，而且该公司在双方签订《委托协议书》之前即于2009年5月15日已取得陕西省住房和城乡建设厅核发的房地产开发企业《资质证书》。因此，某公司在签订《委托协议》时，是依法具备房地产开发经营的企业，其作为建设工程项目的代建人是符合法律规定的。根据以上两点，省某院认为某公司不具备工程勘察、设计、施工的任何一项资质，采取隐瞒真相的方式，用房地产开发资质冒充工程建设资质，不具有建设省科学院职工住宅楼的专业能力等理由，不能成立。
【案例02】平顶山市某建筑有限公司、中国某集团某轮胎有限责任公司等委托代建合同纠纷，河南省平顶山市湛河区人民法院，（2020）豫0411民初**号一审民事判决书。【法院裁判认为】委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产企业支付酬金的协议，代建人应当具备房地产开发经营的资质。围绕双方争议焦点，本院做如下评析：一、关于委托代建合同的效力问题：庭审查明，某建筑公司以某轮胎公司名义向平顶山市环境保护局交纳环境监测费、环评费等费用，某轮胎公司委托某建筑公司乔某某办理土地划拨等事宜，且某轮胎公司、某建筑公司（乙方）、第三方公司（丙方）签订的债权债务转让《协议书》第一条明确载明：“某轮胎公司生活区（棚户区）改造项目系甲方委托给乙方代建的工程”。据此可以认定，某轮胎公司对于某建筑公司借用资质签订合同之事知情。而某建筑公司不具备房地产开发经营质证，其借用资质与某轮胎公司签订的《建设工程委托代建合同》，因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》、《房地产开发经营管理条例》的强制性规定，属于无效合同。商业代建项目中，如不涉及政府投资资金的使用，一般不涉及强制招标投标的问题；但在政府代建项目中，代建方的确定是否必须经过招标投标程序则存在争议。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《招标投标法实施条例》第二条第一款规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。”代建合同虽涉及工程建设，但在法律性质上并不等同于建设工程施工合同，前述《招标投标法》《招标投标法实施条例》的规定并不当然适用于代建合同，即并无法律、行政法规明确规定代建归属于必须招标的范围；因此，存在部分观点认为，即便代建方的选定未经招标投标程序，也不影响委托代建合同的效力。【案例03】湖北某建设有限公司、武汉市硚口区某管理局建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督，最高人民法院，（2018）最高法民申**号民事裁定书。【法院裁判认为】首先，某公司与第三方公司具有建设工程施工合同关系，案涉建设工程由某公司实际建设完成，现已竣工验收并交付使用，某公司有权利向第三方公司主张工程款。硚口某局与第三方公司签订《委托代建协议书》后，某公司与硚口某局签订《施工合同》并进行备案，与第三方公司签订《补充合同》。从《委托代建协议书》与《补充合同》的内容以及组织施工过程中，第三方公司进行了现场管理、办理设计变更、组织竣工验收及接受工程交付等的实际情况来看，某公司组织施工实际履行的是与第三方公司之间的《补充合同》。某公司应依据《补充合同》向第三方公司主张权利。同时，硚口某局与第三方公司之间系委托代建法律关系，并非建设工程施工合同关系，双方签订相关合同时是否招投标不影响委托代建合同效力。【案例04】郑州市某建设有限公司与北京某投资有限公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院，（2015）民一终字第**号二审民事判决书。【法院裁判认为】通许县政府与某投资公司所签订的合同不是建设工程施工合同，不属于《招标投标法》的调整范畴。首先，某投资公司的性质是投资公司而非从事建设工程施工的建筑企业。其代通许县政府投资通许县某中学新校区项目是作为建设方而不是施工方来参与项目的开发建设。《招标投标法》除了保障建筑市场中的公平竞争外，更主要的目的是通过招投标，选择确定具有与工程项目要求相符资质的施工单位，以科学、合理的工程造价来进行施工，以保证工程质量。而某投资公司根本不是建筑企业，该公司从事投资管理的专业性质决定其不可能直接承包案涉工程项目的施工，而只是代通许县政府作为案涉项目的建设方向项目投资。换句话说某投资公司就是通许县政府为案涉项目确定的投资人，案涉项目由某投资公司投资并作为建设方负责选择施工单位进行建设，建成后由通许县政府购买。之所以说通许县政府与某投资公司之间的合同不受《招标投标法》的调整，是因为该合同并非是确定一个必须进行招投标的项目最终由哪个施工单位进行施工的合同。该合同既不涉及建筑施工企业是否通过公平竞争进入案涉项目，也与如何确定施工企业及其与工程质量相关的工程款等问题无关。
政府投资的代建项目，属于政府使用财政性资金进行采购的服务。《政府采购法》第二条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”其中，采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等；服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。《政府采购法实施条例》第二条规定：“政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。”代建合同中，政府为了弥补自身经验和专业能力的不足而委托代建方提供代建服务，显然属于法律规定的政府购买服务的范畴。因此，无论代建合同是否因具体服务内容被定性为建设工程合同，都应当落入《政府采购法》及配套实施条例的规制范围；未经招标投标程序且不符合《政府采购法》所规定的采取其他采购方式的前置条件的，则应当属于《民法典》第一百五十三条[6]规定的违反法律、行政法规强制性规定的范畴，即代建合同无效。【案例05】张某某、某经济技术开发区管理委员会委托代建合同纠纷再审，最高人民法院，（2021）最高法民申**号再审民事裁定书。【法院裁判认为】首先，根据《中华人民共和国政府采购法》第三条“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”，以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条“使用国有资金投资项目，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的，必须进行招标”的规定，案涉项目属于政府采购项目，依法应当进行招标。双方未履行招标投标程序直接签订《委托代建合同》，违反了法律行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项[7]的规定，应当认定《委托代建合同》无效。【案例06】青海某房地产开发有限公司与某县住房与城乡建设局委托代建合同纠纷，青海省高级人民法院，（2017）青民初**号一审民事判决书。【法院裁判认为】根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款、第四款的规定，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，包括以合同方式有偿取得货物、工程和服务的购买、租赁、委托、雇用等行为，均属于该法规制范围。根据该法第二十六条、第四条规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式；政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标，具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订。根据上述法律授权制定的《必须招标的工程项目规定》第五条规定，使用国有资金投资项目，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的，必须进行招标。根据本院查明的事实，案涉工程系同仁县2011年新建廉租房中央预算内投资项目，案涉委托代建合同及委托代建补充协议估算价远超过100万元。综合以上法律、行政法规的规定，双方当事人未依法履行招标投标程序直接签订委托代建合同及委托代建补充协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定委托代建合同及委托代建补充协议无效。
目前我国并没有法律、行政法规、司法解释明文规定代建行为是否属于《招标投标法》《招标投标法实施条例》所规定必须进行招标投标的范围，各地对于代建所涉资质要求也各不相同，法律层面的空缺必然导致司法实务中的不确定性，且仍未形成非常主流的审判观点。因此，我们建议审慎对待代建业务所涉的各程序，重点关注相关资质的审核及招标投标程序是否存在瑕疵，比如在筹备开展合作前，先行向当地住房和城乡建设部门等充分沟通，确认其对代建项目的监管要求；在签订代建合同前，对拟选择的代建方进行前期尽职调查，考察其是否具备相关部门要求的资质等，以期最大程度上规避法律风险。
[1]《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》；效力级别：地方规范性文件；发文机关：北京市发展和改革委员会；生效日期：2004年3月1日；时效性：失效。
[2]《河北省省本级投资非经营性项目代建制办法（试行）》；效力级别：地方规范性文件；发文机关：河北省人民政府；生效日期：2008年8月11日；时效性：现行有效。
[3]《湖南省政府投资项目代建制管理办法》；效力级别：地方政府规章；发文机关：湖南省人民政府；生效日期：2009年7月9日；时效性：现行有效。
[4]《新疆维吾尔自治区政府投资建设项目代建制管理暂行办法》；效力级别：地方政府规章；发文机关：新疆维吾尔自治区人民政府；生效日期：2009年9月1日；时效性：现行有效。
[5]《东莞市政府投资建设项目代建制管理办法》；效力级别：地方规范性文件；发文机关：东莞市人民政府；生效日期：2022年6月8日；时效性：现行有效。
[6]《民法典》第一百五十三条：
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
[7]现为《民法典》第一百五十三条。
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