一、问题的提出
二、代建方的选择
代建项目中，代建方代行委托方职责，进行全过程、全方位的建设管理，与其他建设方式相比权限范围较大。因此，为保障项目按照逾期质量和工期竣工，需要选择具有工程建设管理能力和经验的专业单位，重点关注代建方所属开发商是否专业及所属地域等因素，包括代建方的历史沿革、企业性质、实力口碑、产品品质、开发管理能力、品牌溢价情况等，并结合代建项目的具体类型分析其擅长的产品类型、过往代建项目经验等。
三、代建模式的选择
1、纯收取服务费的代建模式
2、股权代建模式
代建方在合作项目中占有较小比例的股份，但根据委托方和代建方的相关委托协议，由持小股的团队操盘。代建方投入部分股权，实质上起到与委托方共担开发风险的作用，双方亦可以对企业的信用资源和采购资源进行共享，更有利于加强合作中的信任关系。但与此同时，代建方因直接参与投资而对项目管控有一定话语权，并且其与委托方并非一致行动人，因此需特别注意监管机制的具体落地。
此外，部分代建方以同股同权的方式参与项目的合作开发，委托方与代建方的风险和利益深度捆绑，合作开发协议就权责和利益的约定方式至关重要，因此有必要让代建方在项目基金谈判阶段及相关协议的拟定过程中介入，确保商业条件的一致性及具体计划的可执行性。
四、代建管理费的设置
（一）按销售额的固定比例收取：一般适用于市场较好、单方售价及利润较高的项目
一方面，优质地段的项目市场去化和销售价格较高，以销售额为基数计提代建费更能享受项目升值优势。另一方面，可以将超出预定均价的部分作为代建方品牌溢价，协商按照溢价部分的固定比例额外追加费用。
（二）按报建的建筑面积*单方收费标准核计收取：一般适用于销售难度较大、施工难度较大、配套及园林施工规模较小的项目
1、销售难度较大的项目，通常建设进度已达标，但销售进展尚不理想，按照销售额的固定比例收取代建管理费并不利于调动代建方的积极性。
2、施工难度较大的项目，其施工进度受限于工艺复制、设备标准化等条件，施工进度同比其他项目较慢，甚至可能因为某些原因无法按计划完成项目的全部工作，因而以实际报建的工程量计收代建费更为合理。
（三）按审定后的工程决算总投资额*固定比例收取：一般适用于销售难度较大、园林配套面积较大且不可售或自持建筑面积较大的项目
园林及地下车库等配套项目均不可售，但施工花费及成本投入切实存在且数额较大，因此，更适合按照项目总投资的固定比例收取代建管理费。
对于自持或不可售建筑面积较大的项目，如果使用销售额的固定比例收取代建管理费，则需要对不可售部分物业进行估值，预期不同极易导致双方出现分歧；相较而言，按照总投资额计收可以通过双方共同确认的成本预算提前核算应收的费用总额，在项目不可售部分工程量完工前即可通过调整付款比例，完成代建管理费的阶段性收取。
五、业绩管理目标的制定
代建方本质上是第三方服务机构，在以费率计取服务费的模式下，工程费用越高则代建服务费越多；代建方作为管理主体，为了获得更高的经济收益，往往对成本控制缺乏内在动力，也可能为了迎合委托方快速完工的需求，在项目实施过程中刻意忽略质量管理。因此，为了使代建项目在成本、质量、建设周期等方面达到平衡、保障项目顺利完成，委托方需要注意：
六、监管措施的制定
此时，为了避免对项目失去控制，委托方需要注意增加代建方对供应商选择的责任：例如要求供应商存在严重违约事件时，委托方有权相应扣减代建方的管理费、超额管理费等代建报酬；同时，建议要求代建方提供高额度的银行履约保函等，从而确保其具备足够的履约能力。
如果进一步加强监管力度，委托方可收回所有对外合同的审查权，由委托方在合同签订前对合同进行审阅，具体而言，应对以下方面强化审阅：
1、合同资金支付应符合预算；
2、符合项目实际经营需要；
3、不会导致项目公司承担担保或连带责任；
4、不会影响正常经营；
5、合同内容如涉及到股东会或者董事会决议事项，应经过股东会或者董事会决议通过；
6、合同内容如涉及招标投标等前置审批程序的，应满足前置审批流程。
（二）档案建设及管理
（三）工程造价管理
工程造价的高低会直接影响项目的投资效益，工程造价管理强调对工程成本进行确定以及控制。具体而言，为了控制工程造价成本，通常在事前为项目设置目标成本，但工程在施工过程中存在诸多不确定因素，导致目标成本在工程施工过程中处于波动状态，最终工程造价往往高于预期的目标成本。
1、可以通过限额设计控制目标成本。实操中，多数工程“目标成本的形成通过“投资估算、初步设计概算、成本预算、目标成本”的方式予以确定。目标成本确定后，由于施工现场不确定因素、施工方施工困难，或者变更使用需求而提出设计变更，或者因设计单位自身设计管理缺陷引起的设计修改，都可能引发目标成本的超支。因此，应对项目进行整体分析考量，以此目标成本和各子项目目标成本额度对项目进行限额设计。在限额设计的过程中，需要在满足功能要求、规范及质量保证的前提下，控制功能过剩、减少不必要的支出，以达到通过“限额设计”控制“目标成本超支”的目的。
应当注意，项目施工现场情况复杂，在施工过程中出现目标成本调整的情况无可避免，但针对目标成本调整，应当根据项目实际需求严格限定调整原因、程序和方式。实务中，目标成本的调整因素包括设计变更、材料价格波动、施工技术缺陷、政策调整、疫情影响等，但无论是何种原因，均须严格把控调整事由的适用前提。
2、建议设置目标成本超支的追责机制。对不符合前述适用前提的成本增加涉及的单位进行相应追责惩罚，以平衡部分成本超支。该机制主要通过超支成本索赔达成，成功索赔是合理弥补部分成本的有效手段，是索赔条款的合理兑现。具体而言，索赔需要做好动态管理，委托方应注意在工程施工阶段收集齐全、明确、无异议的索赔证据，主要包括：现场施工照片、双方合同索赔条款约定的、基于索赔的工作联系单等形式的书面记录。
3、建议明确目标成本费用范围。采用“正面列举+反面排除”的方式明确界定目标成本范围，为成本完成阶段的索赔和成本分摊做好基础性工作，为目标成本超支追责惩罚提供依据。
七、责任条款的制定
（一）免责事由条款
（二）违约责任条款
一般的违约责任是严格责任，只要存在违约事实，除非有法定或约定的免责事由，否则不影响违约责任的承担，违约方是否存在过错在所不问。
但代建合同存在特殊性，根据《民法典》第九百二十九条的规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。”既然代建合同包含委托合同内容且有偿，因此，有观点认为在代建方发生违反委托代建合同约定的情形下，只有在受托人存在过错时方得以要求代建方承担违约责任。因此，委托方应当在充分细化违约责任条款的基础上，严格落实代建合同履行过程中的沟通留痕，以防后续发生纠纷时，无法举证代建方就违约事宜存在拖延、怠工、消极相应等错误，从而无法请求赔偿损失。
【案例】南京某有限公司、云南省国有资本运营某产业有限公司委托合同纠纷，云南省昆明市呈贡区人民法院（原云南省呈贡县人民法院），(2020)云0114民初**号一审民事判决书。
【案件情况】被告云南某公司辩称，一、原告存在违约行为，且未完成合同约定的义务。第一，原告存在以下违约情形:（一）施工的进度并未控制在2017年的11月20日完成；（二）工程的总造价超过了1.3亿元；（三）整个工程设计方面并没有完成相应的工程设计图纸的审核，以及提供相应的审查报告；（四）在整个招投标里面，原告并没有协助完成招投标工作；（五）在工程施工以及工程设备采购方面超过概算；（六）在双方签订的项目管理合同中明确了原告派驻现场的项目管理人员的具体名单，并明确约定经被告书面同意，原告可更换派驻人员名单在实际管理过程中，未按照双方约定的管理人员进行派驻，也没有征得被告同意的基础之上，就私自更换相应的项目管理人员。原告的上述行为，严重违反合同约定。第二、根据合同约定，原告管理工作目标包含质量、安全、进度和投资四个方面，进度方面要求应在2017年10月20日前完成工程的竣工验收，投资方面要求将工程造成控制在1.3亿元以内，力求优化设计。原告仅完成了合同约内容中的18个月，但18个月里面的具体的义务原告并未完成。第三、原告的具体义务包含技术服务、施工管理、合同管理、信息及文件管理、设计咨询与审查、工程分包与物资采购管理、投资咨询与审查等七个方面，但原告仅举证证明其工期18个月已经完成，并且超过了七个月，但未举证证明其按照合同约定实际完成了相应的管理义务。
（三）赔偿上限条款
（四）解约事由条款
（五）代理权条款
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