作者：袁青 律师 韩春燕 律师 张莹琳 律师 孔瑜 律师 林烽 律师 李文一 律师
在土地一级开发阶段，实施开发建设的国有企业工作中心以功能型政策性保障为主，具有令行禁止的垂直性、强制性特征。而在土地二级合作开发阶段以及二级合作开发后期，则具有要与合作开发对方主体协商为主、共同投资、共担风险、共享利润的横向性、不能强制性直接决定的特征。为实现国有企业国资管理和对外投资的保值增值、以及达成旧改项目建设“好作品”的目标，国有企业亟需在合作开发与参股项目公司方面，建立标准化管控流程，在标准化管控流程基础上制定相应制度，在制度指导下就同类型情况制订标准化范本，以实现城市更新项目开发的可复制、可持续性的有效管理体系。
一、国有参股企业的相关概念及法律法规
（一）国有参股与控股的定义与管理规定
国资委针对中央企业出台过《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号），对于非中央的国资参股企业的规定甚少，对于参股企业的具体管理也并无明确的参考指引。尚需建立起一套针对参股企业的完善的国有资产的法律、法规体系，以实现依法治产，将国有参股企业的资产管理工作均纳入法制化、规范化的轨道。
针对国有参股公司管理的空白，上海市国资委从维护国有资产合法权益，规范公司章程角度出发，根据《公司法》《企业国有资产法》等法律法规以及国资监管相关规范性文件的规定，借鉴企业实践做法，制定了《章程示范条款（国有参股股东权益保护）》（以下简称“《国资参股章程指引》”）。其目的一是在《企业国有资产法》的基础上，将国资监管特殊规定纳入国有参股公司章程，以减少和避免股东之间可能发生的矛盾和纠纷；二是在《公司法》及司法解释的基础上，结合公司法关于章程部分条款可以自行约定的规定，参考相关案例，借鉴上市公司做法，对相关内容进行补充、细化和完善，防止大股东恶意损害其他股东的合法权益。
二、国有参股企业面临的问题及对策
2019年12月，国务院国资委印发了《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号），提出了“国有企业应当坚持以管资本为主，加强企业国有资产管理，遵循价值创造和市场化理念，有效维护国有资产安全”的要求。在这种新的形势下，国有企业加强参股股权管理，在管理观念上需要从静态的国有资产管理向动态的国有资本管理转变，首先应当针对性地分析国有企业参股股权管理面临的问题，并在此基础上提出优化对策，有利于提高国有资本运行和配置效率，提高企业经营效益。以下是国有企业参股股权管理面临的一些常见问题：
（一）法人治理不完善
部分参股企业股东会、董事会、监事会的运行规则、席位数量等设立不合理，不科学，存在一股独大、权力制衡缺失的问题。大股东在重大事项上拥有绝对的表决权，部分大股东利用自身在董事会、股东会上的表决权优势，为了实现自身利益的最大化，损害参股股东的权益。
2、部分参股企业对公司章程、规章制度规定的经营决策程序执行不到位，公司治理架构形同虚设，对于重大事项决策、重要人员任免、重大项目投资决策、大额资金使用等重大事项，未经充分研究论证，由经理层或者大股东直接做出决定并实施。
2、外派人员的职业发展规划定位不清晰，是在国有企业内部向上发展，还是走项目开发经营的专业化道路，需要取决于国有参股企业对自身的发展定位。
2、股权管理人员在向参股企业索取经营财务信息时，有时不能得到及时有效的回应，存在得到的信息不完整、滞后等问题。
由于对参股企业的影响力有限，以及国有企业对股权管理归口部门的考核指标导向问题，可能造成国有企业对参股企业的管理范围，局限于利润分配和财务指标，忽略了参股企业的整体投资价值评判，以及参股企业的长期经营发展。
（五）管理方式过于单一
国有企业作为少数股东，对参股企业进行管理的方式较为单一。根据公司章程的约定，国有企业可用的管控手段大致可分为两类：一类是对于国有企业仅有权派出董事、监事，不派驻经营层人员的参股企业，管控手段只有通过股东会、董事会行使相应权利，除此之外鲜有渠道和手段；另一类是对于国有企业有权派出董事、监事，并派驻经营管理层人员（如财务总监）的参股企业，国有企业的管控手段则相对丰富，可以较深入介入参股企业的具体经营、及时掌握相关信息。但即便是第二类参股企业，相比于国有企业对控股公司所能采取的组织管控、财务管控、人力资源管控等多种管控手段，国有企业所能采取的管控手段仍然显得比较单一，防控经营风险的压力相对较大。
三、小结
上述问题和对策，有的属于法律法规已有明确条款规定的，也有些属于开发建设经营过程中需要双方约定的重要事项，这些问题均可以通过公司章程和合作开发协议来进行约定。考虑到公司章程属于市场监督管理部门的备案文件，需要面向社会进行公示，并归口国资委备查管理，如涉及变更流程相对较为复杂；而合作协议则可以更大程度的约定包括目标成本控制、规划设计管理、项目招标采购管理、安全生产管理、工程目标管理和质量管理、管理费用与营销管理、财务费用管理、运营管理等在内的众多商业和实务问题，在股东各方协商一致的情况下，进行变更只需通过股东方和参股企业内部审批流程，而无需进行外部审核备案公示。因此我们建议，公司治理的基本事项可以通过公司章程进行约定，并保持基本条款的相对稳定性，而经营管理的重大事项则可以通过合作开发协议来进行约定和落实，根据项目的进展也可以由各方及时协商调整。
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