一、问题的提出
实践中，为保障债权人的债权得以实现，通常会在债权人和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人之间协商订立担保合同，目的在于当债务人不履行或无法履行债务时，仍有其他途径保证债权人得以实现债权。
近期笔者在处理建设工程纠纷案件时，遇到因施工转包导致主合同无效，进而担保合同无效，最终担保方因存在过失承担最终债务人不能清偿部分的三分之一的情形。由此，笔者特对担保合同常见的无效情形及法律后果进行如下梳理，以供参考。
二、担保合同无效的情形
【法律规定】
《中华人民共和国民法典》第683条规定：
“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”
【案例01】中冶某集团有限公司、淮安某投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书，（2021）苏08民初**号
【法院裁判认为】本院认为，公司为他人提供担保时，必须以股东（大）会、董事会等公司机关某1作为授权的基础和来源。本案中，被告三表示未就出具《担保函》的事宜做出过股东会决议，原告也未提供证据证明进行过查阅或是要求被告三出示相应的公司机关某2。另根据被告海东公司的股东及出资信息显示，两被告之间不符合全资子公司的认定标准。本院认定被告三为被告上海某房地产有限公司提供的《担保函》无效。
【法院裁判认为】本案中，湖南某股份有限公司原法定代表人唐XX在公司章程明确规定公司禁止为他人提供担保，且未经公司董事会或者股东（大）会决议的情况下，于2015年9月13日以湖南某股份有限公司向中国某建设公司签发《担保协议书》，构成越权代表。中国某建设公司未对湖南某股份有限公司的董事会或股东（大）会决议进行必要审查，不构成善意。根据上述法律规定，案涉《担保协议书》应属无效。
【法院裁判认为】该《五方协议书》中涉及到**公司、第五分公司承担担保责任的约定。北京某建筑工程有限责任公司未能举示相关证据证明其有对上述法律规定所需材料进行形式审查。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。故《五方协议书》中涉及**公司、第五分公司承担担保责任的约定应属无效，其余约定有效。
【法院裁判认为】一审判决认定案涉《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效，并无明显不当。因该《建设工程施工合同》无效，合同中约定的违约条款及案涉从合同《担保合同》亦无效，某建设集团有限公司不能依《建设工程施工合同》的违约条款主张违约金，亦不能要求**公司按照《担保合同》的约定作为担保人承担担保责任。
三、担保合同无效的法律后果
【法律规定】
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第17条规定：
“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
【案例07】湖南某股份有限公司、中国某建设公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2021）最高法民终**号
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。
【案例08】罗某、新疆某科技有限责任公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书，（2023）新3221民初**号
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
【案例09】陈某与刘某等民间借贷纠纷一审民事判决书，（2022）京0115民初**号
（四）主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
【案例10】某建设集团有限公司等与黑龙江某设备制造有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案，（2021）最高法民终**号
【法院裁判认为】一审法院根据上述案涉当事人之间的关系，认定黑龙江某房地产开发有限公司对案涉《建设工程施工合同》无效导致担保合同无效存在过错，应当承担相应的责任，理据充分。黑龙江某房地产开发有限公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。另外，一审法院判决黑龙江某房地产开发有限公司在黑龙江某有限责任公司欠付某建设集团有限公司工程款45306706元及利息、履约保证金2000万元及利息两项之和三分之一部分承担的民事责任，应为黑龙江某有限责任公司该债务之和在执行后仍不能清偿部分的三分之一。一审法院对此表述不清，本院予以明确。
四、小结
基于上述分析，我国对于建设工程领域担保合同无效的认定已经有明确的法律规定，但司法实务中仍然难以避免出现以上情形，担保合同的效力问题在法庭上经常成为双方的争议焦点。对此，我们建议，在建设工程领域中债权人在订立担保合同之前：
第三，如涉及建设工程施工合同本身涉嫌无效的，则要明知担保合同无效，进一步要求其他担保形式如保函、抵押物等，尽全力避免因担保合同的效力问题影响债权人的债权实现。
欢迎大家关注“房地产建筑法律评论“公众号
原创文章／新法速递／行业资讯／司法推送……
欢迎提出宝贵意见
