中简律所·解读|软文、探店视频、网红种草,需要标注“广告”吗?——《互联网广告可识别性执法指南》解读

学术   2024-10-22 18:14   北京  


导语

    随着广告业不断创新发展,广告特别是互联网广告的表现形式日益复杂多样。品牌方借助互联网平台,通过“种草”“翻包”“推荐”等个人真实消费感受分享方式,进行软性品牌营销与推广活动。在这样的情况下,消费者往往难以辨别相关分享到底是真实用户的感受还是品牌的广告推广,也让消费者往往容易误认为互联网广告是中立的客观事实或者公共信息,进而影响消费购买决策。2024年8月22日市场监管总局发布了《互联网广告可识别性执法指南》,一方面指导广大经营主体依法合规开展广告活动,另一方面也是为了切实保障消费者合法权益。

    以下为《互联网广告可识别性执法指南》全文:


互联网广告可识别性执法指南


    为规范互联网广告可识别性相关监管执法工作,帮助消费者辨明互联网广告与非广告信息,保护消费者的合法权益,依据《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)《互联网广告管理办法》等法律法规,制定本指南。

    一 、本指南旨在为开展互联网广告可识别性监管执法工作提供指引,供各地市场监管部门在工作中参考适用。

    二 、本指南所称的互联网广告,是指在中华人民共和国境内,利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。

本指南所称的互联网广告可识别性,是指互联网广告能够与其他非广告信息相区别,使消费者辨明其为广告。


 中简解读 

    广告可识别性并非新概念。《中华人民共和国广告法》第十四条规定,广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。

    2023年5月1日施行的《互联网广告管理办法》第九条规定,互联网广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。对于竞价排名的商品或者服务,广告发布者应当显著标明“广告”,与自然搜索结果明显区分。除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外,通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务,并附加购物链接等购买方式的,广告发布者应当显著标明“广告”。

    由此可知,广告应具备识别性的法律要求一直未变,而且随着互联网场景下的时代发展,探店、网红打卡、明星曝光等形式的商品推销也被纳入法律和监管的范围,进行了明确的“标识”要求。

    本次发布的《执法指南》是在上述法律规定的基础上,对“可识别性”的标准进行了明确,并列出了具体的“正面清单”和“负面清单”。

    三 、是否显著标明“广告”,不是广告的判定依据。市场监管部门应当依据《广告法》第二条和《互联网广告管理办法》第二条的规定,对相关商业信息是否属于广告进行认定。


 中简解读 

    本条针对实践中出现的互联网广告经营主体不标注“广告”,甚至故意混淆广告与非广告信息,以及互联网广告发布者为了规避法律风险对所有商业信息一律标注“广告”等乱象,《执法指南》此处将广告可识别性和广告定性进行了明确区分,也为执法者开展广告未标识的执法行为指明了核心概念。

    什么是广告?在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。

    什么是互联网广告?在中华人民共和国境内,利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动。

    四 、互联网广告应当具有可识别性,不使消费者产生误解。

    互联网广告不具有可识别性的,广告发布者应当依法承担相应的法律责任。广告主自行发布互联网广告的,应当承担广告发布者责任。

    五 、互联网平台用户利用平台信息服务发布广告的,该用户是广告发布者。

    互联网平台经营者发布互联网广告,或者利用人工、算法等方式干预自然排序、影响展示效果、附加购物链接并构成广告的,互联网平台经营者应当认定为广告发布者。


 中简解读 

    针对广告“谁来标注”的问题,《执法指南》上面两条指明了标注的义务主体是“广告发布者”,除了互联网平台经营者,还包括广告主和互联网平台用户,即品牌方、明星、网红、大V、达人等如果自行发布广告,如未对广告进行标识,应作为发布者承担相应法律责任。此条为互联网平台公司减轻了部分责任,平台只需在对相关推文进行推广时才需承担广告发布者责任。



    六 、广告发布者(或者自行发布广告的广告主,下同)可以通过文字标注、语音提示等方式,增强互联网广告的可识别性。

    通过文字标注方式的,应当显著标明“广告”。通过语音提示方式的,应当通过清晰的语音提示其为“广告”。

    七 、广告发布者、互联网信息服务提供者通过设置专门区域,并显著标明“广告”或者以其他方式明确告知该区域内商业信息均为广告的,可以认定该区域内广告具有可识别性。

    网站、网页、互联网应用程序等通过显著标明“广告”或者以其他方式明确告知该网站、网页、互联网应用程序等中的商业信息均为广告的,参照前款规定执行。


 中简解读 

    针对广告“怎么标注”的问题,《执法指南》上面两条明确了除了文字标注外,还可以采取语音提示等方式,一方面丰富了“广告”的标注方式,另一方面首次明确了互联网广告发布者、互联网信息服务提供者可以对相关互联网广告进行“打包”标注的场景,以替代对互联网广告的逐条标注。

    《执法指南》中规定通过文字标注方式的,应当显著标明“广告”,意味着“赞助”“推广”“推荐”“AD”等不能替代“广告”二字,如此标识或将面临行政处罚。

    八 、互联网广告具有下列情形之一的,可以认定具有可识别性:

    (一)商品经营者或者服务提供者通过自有的网站、网页、互联网应用程序等,对自己所销售的商品或者提供的服务发布广告的;

    (二)商品经营者或者服务提供者通过互联网平台中拥有合法使用权的网络空间,对自己所销售的商品或者提供的服务发布广告,并且利用其账号名称、店铺名称等方式向消费者公开其商品经营者或者服务提供者身份的;

    (三)商业广告属性显著,消费者易于识别的其他情形的。

    九 、构成广告的互联网直播营销活动,具有下列情形之一的,可以认定具有可识别性:

    (一)直播间运营者或者直播营销人员在直播营销活动中始终显著标明其为商品经营者或者服务提供者,或者消费者可以通过其账号名称识别其上述身份的;

    (二)在直播页面显著标明直播内容为广告的;

    (三)在直播过程中对广告时段的起止点作出显著标明或者明确语音提示的。


 中简解读 

    《执法指南》上面两条是“正面清单”,列举了商业属性特别显著、消费者不易产生广告与其他信息相混淆的具体情形,并明确规定市场监管部门可以直接认定此类广告具有可识别性,以避免机械执法给广告经营主体造成困扰。

    列举了可认定互联网广告具有可识别性的三种场景,即:经营者亮明身份的情形+显著标明广告+“兜底条款”。那么,经营者未自行发布广告,而是聘请网络红人、知名博主进行广告宣传的情况下,该广告是否具有可识别性?实践中有这样处罚案例,经营者聘请网红或者达人对产品和服务进行软文推广,广告可识别性难度较高,可能构成不具有可识别性的互联网广告。针对严格的可识别尺度,“硬广”属性越强,越容易被消费者辨别,经营者抗辩或请求减免行政责任的依据才会更充分。

    列举了直播营销场景下广告可识别性的三种情况,据此直播营销中可采取如下几种表述直播内容为“广告”的方式:(1)主播或者助播在直播中直接标明商品和服务内容为广告;(2)在直播画面上注明“对消费者提示:此介绍为广告”;(3)对直播开始和结束的时间进行明确说明和提示,并清楚标明直播期间播出内容均为广告。

    十 、市场监管部门应当依据《广告法》第十四条、《互联网广告管理办法》第九条等规定查处下列行为:

    (一)对于竞价排名的商品或者服务,未显著标明(或者明确提示,下同)“广告”的;

    (二)除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外,对于通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务,并附加购物链接等购买方式发布的互联网广告,未显著标明“广告”的;

    (三)在新闻资讯、互联网视听内容等互联网信息内容流中发布广告,未显著标明“广告”的;

    (四)发布其他不具有可识别性的互联网广告的。

    十一 、市场监管部门应当依法查处以新闻报道形式变相发布互联网广告的违法行为。

    除开展舆论监督、涉及商品质量需要应急处置以及扶贫帮困、个人大病求助等公益活动外,新闻报道中含有相应商品经营者或者服务提供者的经营地址、联系方式、购物链接等信息的,应当作为认定以新闻报道形式变相发布广告的重要考量因素。


 中简解读 

    《执法指南》上面两条是“负面清单”,也表明了执法部门的重点监管领域和内容。其中(1)竞价排名商品和服务未显著标明“广告”;(2)通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务,并附加购物链接等购买方式发布的互联网广告未显著标明“广告”;(3)以新闻报道形式变相发布互联网广告,属于《广告法》和《互联网广告管理办法》均已明确禁止的违法行为,需要特别注意的是《执法指南》新增的“在新闻资讯、互联网视听内容等互联网信息内容流中发布广告,未显著标明‘广告’的”这一情形,它所指向的是融入用户发布内容的广告,极具隐蔽性,是“最不像广告的广告”,在新闻咨询、朋友圈、微博、短视频、甚至评论中均可能出现“信息流广告”,这种情况下即使没有附带购物链接,也应当显著标明“广告”。因此,广告发布者及互联网信息服务提供者应当关注该项合规要求并审慎遵循。

    十二 、市场监管部门对不具有可识别性的互联网广告实施行政处罚,应当依据《中华人民共和国行政处罚法》《广告法》《互联网广告管理办法》以及市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等法律法规规定,结合违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及当事人主观过错等实际情况,规范行使行政处罚裁量权。

    十三 、市场监管部门在监管执法中发现互联网广告发布者初次违反互联网广告可识别性规定,危害后果轻微并及时改正的,可以依法不予行政处罚。


 中简解读 

    《执法指南》强调了在互联网广告可识别性执法中可以不予行政处罚的具体情形,有助于切实规范处罚裁量。

    十四 、互联网广告发布者在显著标明“广告”的同时,鼓励其标明广告发布者身份。

    对于使用人工智能(AI)技术生成或者深度合成技术制作的广告,鼓励广告发布者作出“本广告使用AI技术”“本广告使用深度合成技术”“本广告由AI技术生成”等提示。


 中简解读 

    针对当前人工智能(AI)技术、深度合成技术在互联网广告领域大规模运用的发展趋势,《执法指南》采用引导性条款,鼓励广告发布者主动提示广告使用人工智能技术的情况,有利于后续探索完善人工智能技术监管规则,促进人工智能技术规范发展。

    十五 、互联网平台经营者可以依据法律法规以及本指南,完善互联网广告可识别性的平台规则和服务协议,为平台用户履行互联网广告可识别性义务、标明广告发布者身份等提供便利,不得阻碍平台用户依法进行文字标注、语音提示等行为。


 中简解读 

    《执法指南》鼓励互联网平台经营者为平台用户履行互联网广告可识别性义务、标明广告发布者身份等提供便利,并明确规定不得阻碍平台用户依法进行文字标注、语音提示等行为。

    十六 、行业协会、互联网平台经营者等可以依据法律法规以及本指南,制定行业规范、自律公约、团体标准或者企业标准,加强行业自律。



结语

    《执法指南》的出台除了增强广告法相关规定的可操作性的目的更重要的是为监管部门的后续执法指明了方向,竞价排名广告、“种草”“探店”类附加购买方式的互联网广告,小红书抖音快手视听内容等互联网信息内容流中的广告、以新闻报道形式变相发布互联网广告等预计会成为监管部门执法重点

    互联网平台、平台用户以及其他互联网广告经营主体的准确理解《执法指南》有关条款,并切实做好广告标注等工作,增强互联网广告可识别性,防范违反标明义务的行为风险


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●参与办理包括建施合同纠纷、劳动人事纠纷、侵权纠纷等民事案件。

●在国企从事法务管理6年,熟悉建工领域,擅长日常合同草拟、审核及风险防控事务,对其经营管理进行合规性审查;为重大决策的合法性及风险事项出具法律意见,提供法律咨询等。此外,精通企业合规管理体系、内控管理体系的搭建、运行、完善。

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