本案属于建设工程施工合同纠纷案件，业主方与承包商在施工合同即将履行至主体封顶的进度款支付节点时发生纠纷，后承包商施工人员被迫退场，业主方于2018年4月先向承包商发出解除合同通知，承包商正在准备起诉，业主方抢先于当月向晋中仲裁委员会递交仲裁申请书，仲裁请求为裁决承包商10日内撤出施工现场。承包商随即向晋中中院申请确认仲裁条款无效。同时按原计划以建设工程施工合同纠纷在山西省高级人民法院提起诉讼，诉请解除案涉施工合同以及判令业主方支付工程款、利息及其他费用。此后晋中中院认为仲裁条款有效，裁定驳回承包商的申请，晋中仲裁委员会开庭审理后于2018年7月裁决承包商10日内撤出现场设备退场（实际情况是承包商于2017年10月就已被迫离场，而现场的塔吊、钢管、扣件及现场遗留物品，承包商根本无法进入现场拿回，后本案一审承办法官也曾多次协调，但直至六年后本案作出终审判决时仍无法拿回）。2018年9月，山西高院首次对本案进行开庭审理时，业主方提出异议，认为施工合同有仲裁条款，并向法院提交晋中中院已确认仲裁条款有效的裁定书，以及晋中仲裁委员会的仲裁裁决书，山西高院随即裁定驳回承包商的起诉。
至此，承包商寻求司法救济之路基本已经走向绝路，而业主方既不向承包商支付工程款，也不退还承包商遗留现场的大量材料及设备，并且是以仲裁裁决书为依据，釜底抽薪，迅速向晋中市住建局递交申请，撤销了原来的施工许可证，办理了新的施工许可证，新的施工单位得以顺利进场施工，承包商“赔了夫人又折兵”。但此时承包商如按照业主方为其设计的线路图回头再去当地仲裁委员会申请仲裁，结局不得而知，很可能会同遭遇类似处境的其他外地施工企业一样血本无归的境地。而如果坚持抱着一线希望就本案是否应由人民法院主管这一程序性问题向最高人民法院提起上诉，以及向晋中中院申请撤销当地仲裁委员会的仲裁裁决，实践中的成功判例都非常少，而且不得不面对施工合同已无法继续履行、下游材料供应商、分包商已陆续起诉、强制执行承包商，而工程款债权却长期无法收回的巨大压力和风险。但在权衡了上述利弊因素，以及结合现有证据对案涉施工合同补充协议中的仲裁条款是否有效进行充分论证后，承包商及本所代理律师团队均统一了思想，坚定了信心，上诉最高院！同时申请撤销仲裁裁决！宁可撞得头破血流，也要突出重围，将司法程序进行到底！自此也拉开了一场长达六年的马拉松式诉讼的帷幕。
1、极限反击，申请撤销仲裁裁决书
本案承包商属于外省入晋施工企业，按照2018年1月1日施行的《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第三条规定：“高级人民法院经审查拟同意中级人民法院或者专门人民法院认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，在下列情形下，应当向最高人民法院报核，待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定：（一）仲裁司法审查案件当事人住所地跨省级行政区域；”本案中，如要撤销晋中仲裁委员会的裁决书，不仅要推翻施工合同中的仲裁条款、补充协议中的仲裁条款、晋中中院已确认仲裁条款有效的裁定书这三座大山；而且要闯过晋中中院开庭审理后决定上报山西高院撤销仲裁裁决书、山西高院听证后经审查向最高人民法院报核拟同意晋中中院撤销仲裁裁决、以及最高人民法院审查后作出同意撤销仲裁裁决书的审核意见这三道铁闸，晋中中院才能依据最高人民法院的审核意见作出撤销裁定，近乎于抱着完美主义理想追求“极限正义”，希望极其渺茫。本案施工合同明确无误约定有仲裁条款，但在施工合同补充协议中则约定：“......调解不成，向晋中市仲裁委员会提起仲裁，如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决”，该约定看似完美，实为画蛇添足之举，我所建工律师团队史胜利、刘占喜律师在本案中提出的主要观点是，施工补充合同中，仅约定晋中仲裁委员会对本案进行“仲裁调解”，并约定仲裁调解不成，则由合同签订地人民法院诉讼解决。因此，承包商与业主方实际仅仅将仲裁委员会约定为一个调解机构，而不是裁决机构，仲裁条款的灵魂就是充分尊重当事人的意愿，仲裁委员会取得管辖权以及做出仲裁裁决的一切权利，都必须是当事人所明确赋予的，但双方在补充协议中，明确将争议事项的裁决权交给了合同签订地的人民法院，排除了晋中仲裁委员会做出裁决的权利，因此，该仲裁委员会无权对本案做出仲裁裁决。同时指出该仲裁裁决在选定仲裁员等程序性事项上的诸多违反仲裁规则及法律之处。本案开庭审理后，晋中中院决定向山西高院报核撤销仲裁裁决书，山西高院组成合议庭进行听证后，经审查向最高人民法院报核拟同意晋中中院撤销仲裁裁决，最高人民法院审查后复函认为：“双方当事人虽然约定将纠纷提交仲裁机构仲裁，但同时约定仲裁调解不成向人民法院提起诉讼，双方并未将仲裁作为纠纷的最终解决方式，因此，施工补充合同约定的仲裁条款属于无效的仲裁协议......”2019年6月19日，晋中中院做出裁定撤销了晋中仲裁委员会做出的仲裁裁决书。
2、背水一战，上诉请求山西高院审理本案
承包商起诉业主方建设工程施工合同纠纷一案，承包商在收到业主方的解除合同通知书后，就已经开始准备起诉材料，但因工程未完工，双方既未结算也未验收，确定诉讼金额及整理施工材料都需要时间。而业主方为了做实解除施工合同的事实，抢先启动了前述仲裁案件，仲裁请求非常简单，仅有一项：要求承包商10日内退场！仲裁费也仅付出5000元，对欠付承包商的巨额工程款只字未提。其目的只有一个，拿生效的仲裁裁决书去住建局办理新的施工许可证，从施工手续上抹除掉承包商，毫无与承包商协商及结算、支付工程款之意。此时，承包商如接受业主方已经提起仲裁的事实，按照常规做法，应在该仲裁案件中提出反请求，或者另行申请仲裁，要求业主方支付工程款，但承包商不得不怀疑这是一个“圈套”，按照业主方设定的“游戏规则”，将来一旦对双方的实体争议做出不公正裁决，承包商基本没有可行的司法救济途径。承包商只能继续采取“你打你的，我打我的”的战术，在向晋中中院申请确认仲裁条款无效的同时，仍按照原计划向山西高院递交了起诉状，承包商坚信仲裁条款无效，其已启动的确认仲裁条款无效的主张可以得到晋中中院裁决的支持，业主方抢先恶意提起的仲裁最终也只是一场闹剧。但令人意想不到的是，不仅晋中中院裁定确认仲裁条款有效，晋中仲裁委员会也在该裁定书做出后，未扣除处理该特别程序诉讼的时间，就自行以承包商未选定仲裁员为由，直接为承包商指定了一名仲裁员，并且仲裁庭在开庭后迅速作出要求承包商退场的仲裁裁决，承包商原来所有的担心都变成现实。山西高院在首次开庭时收到业主方提出的异议后，裁定驳回承包商的起诉，向最高人民法院提起上诉成了承包商背水一战的选择。
与前述撤销仲裁裁决案相比，本案上诉后想要逆转一审裁定结果的难度更大，不仅同样面临施工合同中的仲裁条款、补充协议中的仲裁条款、已确认仲裁条款有效的裁定书以及仲裁裁决书等不利证据，而且更加窘迫的处境是，第三方施工单位已进场开始对案涉工程项目进行后续施工，时过境迁，继续履行原施工合同已无可能，二审法院很可能会因此认为本案是否应由人民法院主管只是一个程序问题，即便由当地仲裁委员会进行仲裁，承包商的合法利益也未必会受到损失，因此不应纠结一个程序问题，而长期搁置双方的实体争议，所以在审查本案时，可能会未做过多考虑就直接维持一审裁定。出于这样的担心，代理本案的史胜利、张瑞娟律师首先在上诉状中充分阐述我方上诉观点，明确提出即便在前述仲裁案件中已经有了晋中中院的确认仲裁条款有效的特别程序裁定书，以及晋中仲裁委员会的仲裁裁决书，而且案涉施工合同及补充协议中均约定有仲裁条款，但还是应依据双方实际履行的补充协议的约定确定双方争议解决的方式，而补充协议约定争议解决的最终方式仍是诉讼而不是仲裁，本案应属于人民法院司法管辖。与此同时，律师团队还向二审法院递交了一份详尽的书面陈述意见，将承包商与业主方如何签订、履行合同，以及如何产生纠纷，以及产生纠纷后承包商维权过程中的一系列遭遇均进行了充分陈述，明确指出承包商并非纠结于一个无关痛痒的程序问题，才冒着极大风险提起本案上诉。令承包商及律师团队非常感动的是，事实证明，本案二审法院不仅未将本案视为一个无关痛痒的程序问题，而且在审查本案时，向晋中仲裁委员会以及在其他程序中处理过本案的所有法院，包括撤销仲裁裁决涉及的最高院、山西高院及晋中中院，以及作出本案一审裁定的山西高院，确认仲裁条款有效的晋中中院承办人员全部进行了详细的询问、了解。其公正、严谨、细致的办案作风，让承包商及律师团队零距离感受到司法的温度。
2019年6月20日，该院做出二审裁定，撤销一审裁定，指令山西高院审理本案。二审裁定认为，双方的争议解决方式应以补充协议约定为准，而补充协议约定发生争议提交仲裁机构仲裁，但同时约定如仲裁调解不成，可由合同签订地人民法院诉讼解决，并未将仲裁作为纠纷的最终解决方式。
3、不止不休，对存在“工程质量问题”的一审判决提起上诉
本案于2019年底就已进入实体审理阶段，因承包商是在案涉工程主体基本封顶的情况下被迫退场（业主方主张承包商是中途退场，承包商则主张是被业主方保安强行赶出工地），后续施工队伍又进场完成二次结构等部分后续施工。双方的争议点非常多，业主方也提起共计约八千万元的反诉请求。双方主要争议包括：1、施工合同是否已解除？何时解除？承包商认为施工合同尚未解除，应自本案判决生效之日解除，业主方则认为应自其发出解除合同通知书之日起解除。2、承包商退场时，已完成的工程量及工程形象进度，是否已达到合同约定的工程进度款支付节点？承包商认为已达到合同约定垫资施工至6万平米的工程进度款支付节点，业主方则认为尚未达到。3、案涉工程因何停工，承包商因何退场？承包商认为停工是因业主方消防手续问题以及业主方不按约定支付工程进度款导致，退场实际是被业主方保安人员赶走。业主方则认为停工是因为承包商无法按照合同约定垫资施工至工程进度款支付节点导致，承包方是主动遣散工人退场的。4、承包商施工过程中是否存在工期延误？承包商认为不存在工期延误，案涉工程工期顺延是由于业主方自行发包的地基与基础工程施工单位挖土方滞后以及业主方指定的混凝土公司混凝土供应不及时造成的，业主方则认为存在工期延误，并且给业主方造成巨大损失。5、业主方是否应向承包商支付利息，按什么标准支付？承包商认为应当按照补充协议第八条约定，按银行基准利率的四倍支付，业主方则认为其未达到施工合同约定的付款条件，不应支付。6、承包商是否享有建设工程价款优先受偿权？承包商认为工程质量合格，其享有建设工程价款优先受偿权，业主方则认为工程质量不合格，承包商不享有建设工程价款优先受偿权。
但本案中最大的实体争议，还是案涉工程价款应该如何确定的问题，一审法院虽根据双方诉求委托进行了工程造价鉴定、现场遗留材料及物品价值鉴定、以及工程质量鉴定，工程修复费用鉴定等一系列司法鉴定，案件也由此进入长达两年多的旷日持久的司法鉴定程序，但由于承包商属于被迫退场，现场遗留设备及材料在鉴定人员进入施工现场时早已发生重大改变，已无法进行现场清点，承包商与后续施工单位也无交接手续，已施工部位也纠缠不清，这些都给工程造价鉴定及工程质量鉴定工作造成了困难。上述司法鉴定报告出来后，双方又因已完工程质量是否合格、工程质量修复费用应该由谁承担、对已完工程量进行的造价鉴定确定的工程价款，是否还应按双方补充协议约定下浮9%等问题各执一词。
本案一审期间，承办该案的史胜利律师、岳宇峰律师围绕上述核心争议逐项以专门情况说明加证据的形式，向一审法院充分阐明了我方的观点。其中工程进度及工期问题，律师团队撰写了专门的《关于xxx1商业楼施工进度说明》，首先按照建筑工程工期定额的规定，以案涉工程项目实际规模、工程实体施工流程及工期等方面对该项目施工工期进行合理分析；说明参照工期定额，案涉工程项目合理工期约为129天；再参照业主方与后续施工单签订的后续工程的工期总日历天数；以及本案补充协议中约定的工期总日历天数，涉案工程的合理工期约为124天。最后结合《建设工程质量管理条例》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》等规定，充分说明承包商施工部分的合理工期至少应在120天以上，而监理会议纪要显示涉案工程直到2017年4月下旬仍然在调整挖土方案进行土方开挖，距离双方在签订补充协议时约定的1商业楼封顶时间仅一个月出头，按补充协议约定时间完成封顶完全是不可能实现的不合理工程进度要求。而且双方在履行过程中也均认可这一事实，所以业主方法定代表人在2017年8月承诺付款时，以及在2018年4月发函主张解除合同时，都从未主张过所谓的工期延误，现在在诉讼中提出延误工期的主张，完全背离双方履行合同的事实，根本不能成立。另外，就鉴定机构做出的四份案涉工程质量鉴定，撰写了专门的《书面质证意见》，明确指出案涉工程不存在质量问题，并同时提供最高人民法院（2020）最高法民申5591号民事裁定书、（2018）最高法民终1313号民事判决书、（2020）最高法民申3158号民事裁定书等三个类案，从业主方已将后续工程交由案外人施工，应视为业主方对承包方已施工部分的工程质量无异议；业主方接管工程后进行了续建并使用，已不具备司法鉴定条件；出具修复费用鉴定结论的某市质量检测站不仅无造价审核、鉴定资质，更无出具修复设计方案的设计资质，其质量鉴定意见书不应作为本案定案依据三个方面进行了详细的阐述。
2023年4月底，山西高院终于对本案实体争议作出一审判决，但令人遗憾的是，这份“千呼万唤始出来”的一审判决，结果却是“犹抱琵琶半遮面”，关键事实认定不清，仅仅支持了承包商工程款本息共计四千余万元，并且对建设工程价款优先受偿权，同期银行贷款利率四倍的利息等等核心诉求均未予支持。承包商不服，又对这份“超出工期”且存在明显“工程质量问题”的一审判决，向最高人民法院提起上诉。
本案二审期间，承办该阶段案件的史胜利律师与江苏徐增龙律师在全面上诉后，根据实际情况调整了二审诉讼策略，包括：力争能够直接改判，不希望发还重审再次经历两次马拉松式诉讼；全面上诉的基础上，在优先受偿权、工程修复费用及工程款本金、利息计算标准等核心诉求上进行重点突破等等。2023年10月，本案在最高人民法院本部进行了开庭审理，律师团队在围绕上诉请求重新编排、组织证据的基础上，又向合议庭呈交最高人民法院（2020）最高法民终337号民事判决书等六个最高人民法院类案及检索说明，从六个案件的裁判要点、与本案的相似度等方面，说明已完工工程鉴定的总造价应否下浮9%；案涉后续工程交由案外人施工，法院是否应再支持其提出的质量鉴定申请；没有设计资质的质检站，能否出具涉案工程的质量修复方案，以及修复费用的鉴定意见；业主方能否以所谓质量问题拒绝付款等等，作为支持业主方上诉观点的参考资料。本案开庭后，律师团队还就已完成的工程量及工程形象进度是否已达到合同约定的工程进度款支付节点；案涉工程因何停工，承包商因何退场；以及涉案工程的四份质量鉴定意见书是否应予采信，承包商是否应承担该800余万元的修复费用等，专门向二审法院呈交书面的情况说明。尤其在800余万元修复费用的取舍方面，本来是承包商上诉的主要诉求之一，而且一审判决采信的四份质量鉴定意见书的确存在无法弥补的硬伤，即出具四份鉴定意见书的质检站根本没有设计资质，而质量修复费用必须在有设计资质的设计单位出具相应的修复方案后，才能依据修复方案计算出相应的修复费用。如果承包商继续坚持该上诉请求，二审法院可能会改判另案处理甚至将本案发还重审。但事实上，承包商并不愿意与业主方继续无休止地纠缠下去，即便对修复费用另案处理，在无法推翻案涉工程存在质量瑕疵的前提下，另行委托设计单位出具修复方案，以及根据修复方案做出修复费用的鉴定意见都无任何障碍，承包商最终还得承担该部分费用。而遗留下这个工程修复费用的尾巴，反而可能会对案涉工程是否合格，以及是否应支持承包商的优先受偿权带来一定程度的消极影响。鉴于上述情况，律师团队经与承包商高层沟通，说明如放弃该部分上诉请求，实际放弃的不是利益而是诉累，承包商高层采纳了律师团队的意见，审时度势果断进行了取舍，向二审法院递交了调整上诉请求的书面说明，放弃了该部分上诉请求，同时也用该行为向二审法院表明了承包商端正负责的态度以及希望尽快彻底解决本案的最大诚意，为承包商的其他上诉请求可能获得二审改判拿到了宝贵的“印象分”。
2024年7月19日，最高人民法院送达该案终审判决，共计改判四大项内容，不仅增加了承包商的工程款本金，上调了工程款利息的计算基数，利息计算标准也由同期银行贷款利息上调为同期银行贷款利率的四倍，同时对应退还承包商的劳保统筹款等费用也予以全面改判予以支持，实际改判支持的工程款本金、利息及其他费用金额比一审判决增加了将近一倍，达到近八千万元。尤为重要的是，最高院还改判支持了承包商对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的请求，为承包商顺利收回工程款争取到了核心保障。
至此，一场长达六年的马拉松式诉讼落下帷幕，我所建工团队充分展现了法律人的执着与坚韧，六年的专业守护及长情陪伴，穷尽司法手段最大限度地维护了当事人合法权益，也获得了当事人的充分信任与尊重。
律所主任
北京中简（太原）律师事务所
主要业务领域：
建设工程；房地产开发；环境资源与能源。为多家大型央企、国企办理PPP项目、工程总承包、施工总承包等各类建设工程纠纷案件，以及提供房地产开发项目、建设工程项目全流程法律服务。
