陈全真｜从政府数据到公共数据：概念演进与制度选择

从政府数据到公共数据：概念演进与制度选择

陈全真，西南大学法学院聘副教授

原载《华中科技大学学报(社会科学版)》

2024年第5期

摘要：在数据要素政策驱动下，我国数据开放制度引入“公共数据”概念，替代了“政府数据”这一概念。受“数据功利主义”观念影响，地方立法中公共数据的规范内涵随数源主体的增多而扩张，理论研究中更是出现了以“数据内容具有公共价值或关涉公共利益”作为公共数据的认定标准。然而，公共性或公共利益的概念难以确定，具有公共价值的数据也不一定都属于公共数据。公共数据中“公共”这一概念只能指涉数源主体具有公共性，而非指“数据内容具有公共价值或关涉公共利益”，公共数据认定宜采用严格的主体标准，以防止私主体数据被不合理的纳入公共数据范畴。公共数据与私主体数据划分的意义在于二者对应着不同的数据制度，且在制度价值、制度目的、制度构造以及制度调整对象上均存在差异，制度逻辑的分殊可以防止公共数据的共享开放义务蔓延至私人数据领域。

关键词：公共数据；政府数据；公共性；数据功利主义；数据制度

中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（以下简称《意见》）提出加快培育数据要素市场，这是官方文件首次确认数据的生产要素地位。随着数据在国家战略层面被确认为生产要素，激活数据要素价值以及促进数字经济发展开始成为中央政策文件的目标导向，有关数据流通利用的讨论也逐渐增多。然而，相关政策文件既未划定数据的分类，也未界定公共数据和政府数据的概念，而是在同一政策文件中同时采用了“公共数据”和“政府数据”的概念，比如《意见》中的数据要素市场部分提到，“推进政府数据开放共享……研究建立促进企业登记、交通运输、气象等公共数据开放和数据资源有效流动的制度规范”。

从地方立法实践来看，公共数据首先作为规范概念出现。在地方规范性文件中，“数据”开始逐渐替代“信息”，成为地方政府数据治理的主流概念。自从《浙江省公共数据和电子政务管理办法》首次将“公共数据”作为规范概念放入地方立法中，各地政府数据治理也不再局限于“政务数据”，而是纷纷扩展到“公共数据”，自此，“公共数据”大有取代“政府信息”“政务数据”之势，成为地方数据立法的主流概念。然而，在有关数据共享开放的地方性法规中，公共数据与政府数据出现了概念混同现象。法规名称要么采用“政府数据”，要么采用“公共数据”。此外，在中央政策性文件未对公共数据或政府数据概念进行界定的情况下，地方性法规和规章对其概念进行了界定，由此产生的新问题是，各地规范性文件中的概念并不一致，尤其是关于“公共数据”的范围存在较大分歧。相当一部分地方立法中的公共数据只是政府数据的简单替换，并未对二者作出区分；有的则是在政府数据的基础上，将法律法规授权的具有公共事务管理和服务职能的组织纳入进来；有的采取列举方式，将供水、供电、供热、通信、公共交通等公共服务运营单位收集的数据纳入“公共数据”范围。从各地立法来看，公共数据的规范内涵并不明确，公共数据所涵盖的范围也处于模糊状态，公共数据与政府数据概念混用的现象是客观存在的。正如有论者指出的那样，如果将“公共数据”作为一个严格的法律概念来讲，它的概念尚未定型，它所涵盖的范围也有没有明确的边界。

单从地方立法来看，虽然当前公共数据共享开放与授权运营的制度建设正如火如荼地展开，但由于公共数据的规范内涵不清、范围不明以及由此导致的公共数据概念泛化，不仅会造成数据法律法规内部概念冲突，不利于数据法秩序的科学建构，而且会导致公共数据负担的公法义务对私人领域数据要素流通市场造成冲击，影响公共数据共享开放和流通利用。这就意味着，公共数据概念不清不仅会影响数据治理制度的精确性，还可能导致公权力无序扩张和为私主体设置过多的公共负担，以至于出现数据要素价值受损等一系列不利后果。因此，公共数据的概念界定决定着国家和地方数据法秩序的建构，决定着公共数据要素价值能否得到充分释放。鉴于公共数据立法和价值利用的双重需求，在法律上如何界定公共数据的概念，以及如何与政府数据作出区分，进而制定科学合理的数据法律法规成为数字互联网时代最为基础且富有实践意义的议题之一。

（一）规范性文件中公共数据概念的扩张

综合地方立法来看，公共数据的规范内涵在立法表述上所遵循的语言逻辑大致相同，均是采用“主体标准+行为标准”的表述。例如，《四川省数据条例》中表述为：“本条例所称公共数据，是指国家机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称法律、法规授权的组织）为履行法定职责收集、产生的政务数据……”观察公共数据规范概念的表述，主体标准表明产生或收集公共数据的公共管理或服务机构，行为标准表明公共数据来源于履行公共管理职责或提供公共服务的活动。从中我们不难发现，公共数据认定的两种标准关系着公共数据概念所涵盖范围的大小，其中，主体标准更是对公共数据范围有着决定性影响，毕竟主体标准也决定着行为标准，因为履行公共管理职责或提供公共服务是政府机关和公共服务机构的法定职责。

从地方数据立法的演进来看，公共数据概念大致经历了两个发展时期：狭义的公共数据时期和广义的公共数据时期。在狭义的公共数据时期，政府数据与公共数据的概念存在着高度重合且交叉混用现象。在这一时期，中央层面未曾出台关于公共数据的专门规范性文件，公共数据这一概念的出现多由政府数据的扩张解释而来。比如国务院于2016年印发的《政务信息资源共享管理暂行办法》中提到：“为加快推动政务信息系统互联和公共数据共享……充分发挥政务信息资源共享在深化改革、转变职能、创新管理中的重要作用……”该规范性文件中虽然提到了“公共数据”，但含义基本上与“政务信息”“政府数据”相同。此后的地方规范性文件直接效仿，比如浙江省首次在规范性文件名称中使用“公共数据”概念，《浙江省公共数据和电子政务管理办法》（2017年）第2条规定：本办法所称公共数据是指各级行政机关以及具有公共管理和服务职能的事业单位，在依法履行职责过程中获得的各类数据资源。《上海市公共数据和一网通办管理办法》（2018年）第3条也有同样的规定：公共数据是指本市各级行政机关以及履行公共管理和服务职能的事业单位在依法履职过程中，采集和产生的各类数据资源。《贵州省政府数据共享开放条例》（2020年）第3条规定：本条例所称的政府数据，是指行政机关在依法履行职责过程中制作或者获取的……由此看来，狭义的公共数据时期，政府数据与公共数据的概念多存在重合，唯一的不同在于，若仅由行政机关获取或采集的数据多称为政务数据/政府数据，而行政机关和具有公共管理和服务职能的事业单位获取或采集的数据则可称为公共数据。可见，此时的公共数据概念随着公共主体范围的扩大已呈现出扩张之势。

公共主体范围的扩大继续推动着公共数据概念走向开放。以往只能由行政机关和法律、法规授权的组织才能采集的数据，现阶段由于供水、供电、供气等公共服务企业承担着公共承运人的角色，亦能够采集和获取公众数据。这就意味着，公共数据的主体开始从行政机关和法律、法规授权的组织扩展到提供公共服务的企业，后者掌握的数据也属于公共数据范畴。对此，多地已开展立法尝试。比如《深圳经济特区数据条例》第2条规定：公共数据是指公共管理和服务机构在依法履行公共管理职责或者提供公共服务过程中产生、处理的数据。此处的公共服务机构显然包含供水、供电、供气、公共交通等提供公共服务的组织。又如《浙江省公共数据条例》中规定，本条例所称公共数据是指本省国家机关、法律法规规章授权的组织以及供水、供电、供气、公共交通等公共服务运营单位，在依法履职或者提供公共服务过程中收集、产生的数据。具有类似规定的还有山东、安徽等多地。

虽然各地立法中公共数据的内涵外延并不完全统一，但整体上公共数据的概念发生了较大幅度的开放式演进。从不同省份及地市的数据立法来看，掌握数据的公共主体的范围呈现出如下扩大趋势：行政机关——行政机关+法律、法规授权的组织——行政机关+法律、法规授权的组织+提供公共服务的企业，相应的公共数据的概念也从狭义的公共数据（政府数据）开放到广义的公共数据。具言之，公共数据的概念大致经历了从行政机关的政务数据到公共管理部门的数据，再到公共管理和公共服务机构的数据的渐进式扩张过程，最终形成当前相对宽泛的公共数据概念。也就是说，主体标准是公共数据概念演进的决定性要素，而履行法定职责也好，提供公共服务也好，都是作为一种行为标准，且决定于主体标准。

（二）理论研究中的公共数据概念之争

不同于地方性法规中公共数据概念的渐进式扩张趋势，理论界对公共数据的概念范围始终存有争议。有论者持保守立场，认为公共数据与政府数据或政务数据的概念完全相同，是政府在履行公共管理职责的过程中形成的数据，是一种具有政治、经济和社会价值的公共资源。有论者通过对裁判规则的梳理，发现司法实践中公共数据的范围要大于政府数据，政府数据仅是指由政府部门收集和保存的数据，而公共数据则是由非政府主体控制的资源。相当一部分论者直接引用地方数据立法中公共数据的概念进行有关公共数据共享开放的研究。比如有学者引用《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》中的公共数据概念，将公共数据界定为“各级行政机关以及具有公共管理和服务职能的事业单位在依法履职过程中获得的各类数据资源”。也有论者在考察上海、北京等地方数据立法中的概念后，将公共数据总结为“公权力机关依法履职过程中采集并以一定形式记录和保存的各类数据资源”。由此不难发现，公共数据规范概念的嬗变、公共数据的认定标准在立法逻辑和学理层面是一脉相承的，无论是立法探索还是学理讨论，均强调主体标准对公共数据概念的影响。正如有论者指出的，各地数据立法所描述的公共数据数源主体，如行政机关，法律、法规授权的组织以及进行公共管理和提供公共服务的企事业单位等均具有一定程度的公共性。从这一点看，地方数据立法中从政府数据到公共数据的概念演进历程，其实是沿着学界所主张的数源主体外延扩展的逻辑展开的。

也有论者从公共性出发，认为全部或部分使用财政性资金的公共机构，包括国家机关、事业单位、科研院所等在依法履职过程中采集和保存的各类数据资源属于公共数据范畴。持此种观点的学者并不否认数据主体的公共性，而是更加关注数据承载的信息是否涉及公共利益，即数据的本质属性在于它是由社会公众基于公用目的而使用的，数据内容的使用价值应是公共数据概念厘定的核心标准，据此，数据主体要素并不限于国家公共机构，行业协会、科研机构、社会组织和互联网平台企业等私主体所控制的与公共利益密切相关的数据也都应纳入公共数据范畴。在公共性因素方面，还有论者尝试对公共数据的概念作出更为开放的界定，认为公共数据除了包含政府数据之外，还包括电力数据、通信数据、医疗数据等。此种观点亦是不再局限于公共数据界定的主体标准，而是以公共利益视角讨论公共数据的概念及范围，将具有“公共价值”“公共性质”或关涉“公共利益”的数据纳入公共数据范畴。总而言之，公共数据的概念从早期依附于数源主体的性质到开始强调数据内容的公共性以及数据本身的使用价值，实质上是走向了一种开放式的演进路径。

（三）公共数据概念扩张的因由：“数据功利主义”的兴起

根据利益相关者在某种行为下的幸福是增加还是减少，功利主义会对该行为作出赞成或者反对的判断，在功利主义的视野下，社会公共利益乃是社会成员利益的总和。因此，功利主义指向的是社会公共利益，强调的是通过制度设计和宏观调控来保障社会整体利益的实现。以作为无形资产的知识产权为例，知识产权制度存在的根本目的在于刺激知识产品供给，如果不付出任何代价就能获得他人的智力产品，就会使人们放弃科学研究以及对知识产品的投资，从而损害社会公众的利益。同样作为一种无形资产，数据相关权益的实现意味着数据制度应当对数据持有者形成激励，以确保其数据权益以及数据的有效流通，同时应当避免数据资源垄断以实现全社会利益的最大化。

如前文所述，在立法层面，公共数据边界扩展有着明显的政策推动因素；在理论学说层面，受“公共利益”因素的影响，公共数据的内涵和外延不明。不管是立法中的政策考量还是理论学说中的公共利益考量，均是紧密围绕发展数据要素市场和激活数据要素潜能这一理念。这种力求最大化释放数据红利、实现数据要素价值的功利性目标，是功利主义在数据立法和数据法理论学说中的体现，即“数据功利主义”。“数据功利主义”主张，数据法律制度应负担起实现数据资源的有效配置以及增加社会非物质财富的使命，在此基础上纵向推进公共数据共享的深度，横向扩展公共数据开放的边界，让数据为更多主体获取和利用。在“数据功利主义”理念下，充分考虑数源主体的公共性能够将更大范围的数据纳入公共数据范畴，有利于借助公共数据共享开放机制和流通利用机制释放数据资源的内在价值，从这个层面而言，“数据功利主义”为公共数据概念范围的扩张提供了底层动力。

首先，“数据功利主义”的理念体现于各地方公共数据立法之中。《上海市数据条例》第1条即开宗明义地指出：本条例旨在规范数据处理活动，促进数据依法有序自由流动，保障数据安全，加快数据要素市场培育，推动数字经济更好地服务和融入新发展格局。《深圳经济特区数据条例》第 1 条将促进数据要素开放流动和开发利用、加快建设数字经济作为立法目标；山东、广西和安徽等多地关于公共数据立法的规范性文件，无不是强调公共数据的开发、开放和利用是重中之重，并力图通过建立完善的数据法律制度调整数据的开放共享和流通利用等诸环节，以为社会民众创造福祉。在“数据功利主义”的推动下，公共数据概念的界限不断被试探，最初严格以主体标准和行为标准界定政府数据的方式与开发利用数据资源以创造公共财富的功利性目标之间产生了冲突，政府开始意识到其有责任保障并实现公共数据中蕴含的巨大价值，以实现社会公共利益的增长。因此，“数据功利主义”在立法中的体现就是，地方公共数据立法需要将更多的数据资源纳入公共数据范畴。

其次，在公共数据认定的理论研究中，“数据功利主义”所要考量的决定性因素便是数据内容的公共性。这意味着数据资源的使用特征，即“社会公众能否基于公用目的而平等使用”将成为公共数据认定的核心标准。在这种情况下，公共数据之“公共性”内涵并非指数源主体的属性，而是指数据内容信息是否关涉公共利益。数源主体不再局限于行政机关以及法律、法规授权的组织，行业协会、社会组织、科研机构以及互联网平台企业均被囊括其中，数据所承载的内容信息的使用价值是公共数据认定的核心因素。比如互联网平台上用户的资质信息、位置信息、偏好信息等因参与网络活动而产生的具有公共性的数据信息，在“数据功利主义”视角下会被认定为涉及公共利益而纳入公共数据范畴，至于数源主体是否具有公共性则在所不问。

（一）“数据功利主义”的理论缺陷

公共数据概念扩张源于“数据功利主义”理念下的数据要素政策驱动。在数据政策推动下，立法多是以数源主体的属性判定公共数据，而理论研究层面更是出现了以数据内容的“公共属性”判定公共数据的主张，以至于公共数据的范围大幅扩张，不但包括最初的政府数据，还包括那些关涉公共利益、具有公共价值或公共属性的数据。但此种功利主义的公共数据认定进路明显存在理论上的缺陷。

首先，公共属性的标准难以界定。“公共性”本是一个哲学概念，它强调人们利益上的共享、价值观上的一致乃至命运上的休戚与共。因此，从公共性的一般理论来看，数据的“公共属性”可以说是一个说不清道不明的问题，绝大多数的学者在讨论数据的公共性时，并未对公共性的含义作出相对明晰的解释。例如，有学者所主张“凡是数据的使用能够促进公共管理或服务目标的实现，均为公共数据，而不问数源主体的公私属性，也不问数据的公用或私用”，这显然未对公共性作出明确的描述。可见，“公共性”是一个高度不确定的概念。按照通常的理解，之所以说数据具有“公共性”，可能是因为数据涉及不特定多数人的利益。但是，由谁来判断数据的使用是否涉及了公共利益？或者，数据在采集时是为了私用，因涉及个人隐私不能公开（比如疫情时期的个人数据），且后续用途发生改变，被用于公共管理或服务；那么这种用途发生改变的数据是否也被认定为公共数据？正如有论者指出的，数字经济场景下直观的算法语言和其代表的利益冲突，如何上升为规范层面的公共性表达，二者存在明显的错位，公共数据中所涵摄的客观利益又能够在多大程度上契合数字经济利益的客观内容则有待商榷。显然，数据的公共性是难以界定的。

其次，即便公共性存在可以界定的标准，具有公共性的数据也不等于就是公共数据。数据因其存储方便且可以无限复制而具有天然的公共性。“数据功利主义”思维下的公共属性界定模糊了公共数据与私人数据的界限，导致二者的范围处于不确定状态。按照“数据功利主义”的理论逻辑，平台企业的私人数据也有可能因其具有一定的公共属性而纳入公共数据范畴，虽然客观上拓宽了公共数据的范围，契合了数据资源最大化利用的价值目标，但长远来看，将平台企业这类私主体采集的数据纳入公共数据范畴，并施加共享开放义务，不但无法为平台企业数据生产和处理提供激励，也会阻碍数字经济的可持续发展，更会影响社会公众对公共数据的使用。比如出行平台在提供出行服务时采集的有关司机资质数据、路况数据以及乘客出行偏好数据等具有公共属性的数据，但我们却不能说此类数据属于公共数据而应负担共享开放义务。互联网平台企业在市场竞争中付出大量资金和技术成本，采集大量数据供其自身生产经营需要，此类数据应属于其自身的私有财产，采用“数据功利主义”思路将其认定为公共数据，只会违反市场规律，限制数据要素有效流通利用。此外，若一刀切地将具有公共属性的数据认定为公共数据，也会导致原本属于不同种类的数据均被纳入公共数据范畴，以至于不同种类的数据均适用普适性的公共数据治理规则（比如医疗数据和商业数据就应适用不同的数据制度），从而带来数据治理难题。

（二）公共数据中“公共”概念重释

持“数据功利主义”立场的学者认为，公共数据中的“公共”一词，并非指向数源主体的公私属性，也非数据的公用或私用，而是指数据所承载的信息内容是否涉及公共利益。此种观点实际上是以“数据内容信息是否关涉公共利益”来认定公共数据，看似将公共数据认定难题迎刃而解，但却回避了“公共利益”能否确定以及由谁来确定的基础性和复杂性问题。

“公共利益”的确定，历来都是一个疑难问题。边沁认为，公共利益代表着最大多数人的最大幸福。德国学者罗厚德将公共利益界定为“一个相关空间内关系大多数人的利益”，这一观点立刻遭到批评，因为超越某个地域空间的大多数人的利益仍然可以是公共利益。纽曼对罗厚德的观点进行了改良，去掉了地域性因素，将公共利益界定为“一个不确定之多数成员所涉及的利益”。对于公共利益的界定难题，我国有学者对此发出诘问：如果说罗厚德的概念趋于狭隘，纽曼的概念则趋于矛盾，因为多数必须以范围确定为前提，不确定范围又何来多数？对于公共利益的范围问题，我国有学者指出，公共利益是指广大公民的利益，这里的“广大”一是指地域范围上的广大，取决于特定法律、法规适用的区域；二是指时间上的“广大”，既包括当前也包括未来可预见的时间。有论者回避了公共利益所涉主体范围的问题，认为公共利益的主体是不确定的社会大众。可见，“公共利益”这一概念具有很高的概括性。当前学界通说“不确定多数”理论强调“公共”一词在数量上的特征，相比于“大多数人”而言，“不确定多数”显然更为合理，因为对于少数弱者的关照也符合现代福利国家的公共利益理念。但从实践层面看，以“不确定的多数人”来定义不确定的“公共”近乎循环解释，可操作性不强。事实上，“公共利益”就像一个聚宝盆，我们对它抱有太多幻想，但对于解决实际问题并无太大用处，通常只是引发一场徒然的争辩。或许就像有论者指出的，在进行理论研究时，我们应尽量避免让“公共利益”这类概念变得包罗万象而失去实践操作的可能性。

从前述多方学者的论述来看，由于作为基础概念的“公共利益”的主体范围难以确定，公共数据所承载内容信息是否关涉公共利益也是难以确定的，因而可以预见，以“数据所承载的内容信息是否关涉公共利益”这一标准来进行公共数据的认定在实践中是很难操作的。从这一点来看，公共数据中的“公共”无法指涉公共利益。如果我们假定公共利益能够具体确定，或者选择绕过公共利益的主体范围这一争议性问题而直接认定数据内容关涉公共利益，那么由谁来认定也是值得思考的问题。已有论者进行总结，当下有权认定公共利益的主体主要有四种：一是立法机关在制定法律时界定公共利益；二是由行政机关对公共利益进行裁量；三是由司法机关在个案中对公共利益进行衡量；四是立法、行政和司法依权限划分综合认定公共利益。这种思路实质上是绕开公共利益的判断，通过确定公共利益的界定机关来确定公共利益。当然，公共利益界定最为显而易见的方式是代表公众的国家代议机关通过立法的方式界定公共利益，但公共利益是一个不易确定的法律概念，通过立法界定其内涵只能是原则性的、宏观的、抽象的。因此，除了对涉及重大公共利益的事项可能由代议机关作出判断之外，绝大多数关涉公共利益的行动和内容都是由政府来判断的，政府是认定公共利益最为频繁的机关。可见，公共利益的界定者乃是公权力部门，相应地，“数据所承载内容信息是否关涉公共利益”也肯定是由公权力部门来认定的。如此情形下，再坚持将公共数据中的“公共”概念作内容方面的倾向性解释已没有实际意义，因为数据内容信息是否关涉公共利益也是由公权力部门来进行判断的。

综上所述，公共利益因其不具备确定性内涵，并不存在统一的认识，这意味着实践中的公共利益是无法度量的。或许更为恰当的说法是，公共数据应该是表征公共利益，而非关涉公共利益。已有论者注意到，数据天然地具有公共性，数据的公共性来源于数据非竞争性和非排他性的经济学属性。因而可以说，数据的公共性是一切数据都具有的共同属性，是数据所承载的公共负担；而公共数据是公共主体基于公共数据制度而产生的特别负担，仅仅适用于部分数据。这就意味着，一旦将公共数据与数据上承载的公共利益问题混同，公共数据制度也就失去其存在的意义，公共数据便不复存在。这也能够从侧面反映出，“数据国家所有”的观点之所以存在着悖论，是因为公共利益标准下的一切数据都是公共的。至此，公共数据中的“公共”概念只存在一种解释，即“公共主体使用”，只有代表公共利益的主体方才符合公共利益，因而公共数据中的“公共”概念并非指“数据内容信息关涉公共利益”，而应倾向于解释为“数源主体具有公共性”。即便指向的是公共利益，但哪些数据内容涉及公共利益，最终也是由作为数源主体的公共机构来判定，在这种情况下，公共机构极有可能因为不愿负担数据共享开放义务而怠于认定其为公共数据。故此，公共数据中的“公共”这一概念，最终指向的是数源主体具有公共性，对数源主体的属性进行识别是判定公共数据的唯一路径。

（三）公共数据认定宜采用严格的主体标准

公共数据认定宜采用主体标准，且主体标准应从严把握，这主要体现于以下三种数据类型的判定中。

其一，明显为单一公共主体制作或获取的数据。这里强调的是公共数据应来源于具有公共性的主体，即：是数源主体而非数据控制主体才具有公共性。其主要原因在于，数源主体作为制作或获取数据的主体，其与数据权益具有较为紧密的关系，将这些主体作为公共数据认定的主体要素更易确定数据权益以及数据上承载的义务。具体而言，这类数据的数源主体主要包含以下三种：一是国家机关和法律、法规授权的具有公共管理职能的组织。此类主体由于公共性程度最高，由其制作或获取的数据一般称为政务数据，也是公共性程度最高的数据类型，这既包括行政机关和具有公共管理职能的事业单位制作或获取的数据，也包括人大、政协、司法和监察机关制作或获取的数据。公共数据的概念最初来源于政务数据，因此行政机关制作或获取的数据纳入公共数据范畴应当不存在疑义，人大、政协、司法和监察机关因其信息化建设进程加快以及数据处理技术的广泛使用，可以预见此类主体制作或获取的数据资源将会规模化，除涉及国家安全和个人隐私外，亦应当归入公共数据范畴。二是提供公共服务的事业单位。此类主体一般依靠公共财政资金来提供社会服务，在公共性上虽然弱于国家机关，但由于此类主体涵盖科教文卫等社会各个领域，数量众多且功能复杂，管理模式具有较强的行政化倾向，间接构成了政府发挥公共管理和服务职能的主要载体。因此，这类依靠公共财政资金提供社会服务的主体所制作或获取的数据规模巨大，纳入公共数据范畴才能被充分开发利用。三是供电、供水、燃气、通信、公共交通以及城市基础设施建设等提供公共服务的国有企业。此类主体一般依靠财政资金进行生产经营，数据的制作或收集行为一般都具有营利目的，但并不能因此否定此类主体的公共属性。这些企业一般是面向社会公众提供准公共产品，所收集的数据皆是关系民生的重要数据，将其归入公共数据范畴也是理所应当的。在地方立法实践中，将此类提供公共服务的国有企业数据纳入公共数据概念中已成为主流趋势。

其二，当数源主体为公私双重主体时，此时应秉持严格的主体标准，不宜直接认定这类主体制作或获取的数据为公共数据。政府部门在履行公共管理或服务职能时可能会和企业或个人共同生成数据，比如企业工商登记、个人户籍变更、婚姻登记、房产登记、升学就业以及出入境管理等有关的数据信息，这类数据虽是由公共主体主导制作和采集，具有一定的公共属性，但数据大多与企业或个人利益密切相关，部分数据还具有很强的私密性，不宜直接纳入公共数据范畴，原则上企业或个人享有数据的所有权和使用权。倘若这部分数据有共享开放的需要，则应依据法律、法规的规定或相关主体的约定来明确数据的权属。

其三，政府批准经营的提供准公共产品的民办营利性主体以及基础设施由社会资本运营的主体所制作或获取的数据。此类数据虽因主体要素不具有公共性，但不宜直接依据表面上的“民办”“营利性”“社会资本”等非公共性特征而排除在公共数据范畴之外。其原因在于，包括民办营利性医院、民办营利性学校等在内的民办营利性主体，一般是经过政府特别授权才能替代政府面向社会公众提供准公共产品的，其市场准入以及经营活动会受到政府严格的审查和监管，因此，此类民办营利性主体因替代政府提供准公共产品而具有一定程度的间接公共性。当前，暂未有地方性立法将此类主体所制作或获取的数据认定为公共数据，但不能因此否认此类民办营利性主体所承担的角色和功能实际上来源于政府的特别授权，或者说政府赋予了此类主体以“准公共主体”的地位。所以，经政府特许经营的民办营利性主体制作或获取的数据，可以纳入公共数据范畴。

通过对公共数据主体标准的讨论，可以发现，公共数据与私主体数据存在明显的界限，凡是制作或获取数据的主体不具有公共性且未经过政府的特别授权，那么此种数据即为私主体数据。一直以来，公共数据概念的扩张源于功利主义的数据要素政策驱动，理论研究和立法实践均受到“数据功利主义”的影响，意图拓展公共数据的外延，使其涵盖那些具有公共价值、公共属性或关涉公共利益的数据，以求提升公共数据的共享开放程度，从而促进数据的流通利用。殊不知公共数据有其共享开放的制度逻辑，而私主体数据亦有其流通利用的制度逻辑，现阶段的理论研究和地方立法均存在“数据功利主义”倾向，不合理地扩大了公共数据的边界，以至于公共数据所对应的共享开放义务蔓延至私人数据领域。

（一）数据要素政策意涵与数据要素市场逻辑

近几年的数据要素政策显示，先是在国家战略层面提出数据取得生产要素地位，紧接着《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》提出建立公共数据开放和数据资源有效流动的制度规范，支持数据要素市场培育，推动数据要素市场化配置；其后中共中央、国务院《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）提出建立公共数据、企业数据、个人数据的分类分级确权授权制度，为激活数据要素价值提供基础性制度保障。表面上看，数据要素政策将公共数据开放扩张至数据要素市场领域，模糊了公共数据开放与数据要素市场的边界，但“数据二十条”明确区分了公共数据与私主体数据，并指出它们有着不同的确权授权机制、不同的价值利用方式以及不同的制度逻辑。因此，相关数据政策鼓励数据的共享开放以加速数据要素的流通，在这种政策导向下，政府数据开放扩大至公共数据开放，不但意味着数源主体范围的扩张，而且意味着那些具有公共属性、公共价值或者关涉公共利益的数据也被纳入公共数据范畴，公共数据出现了泛化现象。这也不难理解为什么公共数据共享开放程度关系到数据要素流通能力，但此举并非意在实现真正的“公共数据”的要素化进程，“数据二十条”提出要严格管控未依法依规公开的原始公共数据直接进入市场，也正是说明了这一点。这同时也说明，地方数据立法对数据政策普遍存在误读，在功利主义观念的影响下盲目扩大共享开放数据的范围，并试图通过大范围的数据开放共享，实现数据要素的流通利用价值。

作为经济学领域的主要理论之一，生产要素理论随着社会经济发展而演变。在农业时代和工商业时代，土地、劳动力、资本分别作为最主要的生产要素，进入数字经济时代，数据资源成为新业态经济发展的基石，数据作为一种新型生产要素出现在市场资源配置中，数据的确权授权以及数据的流通利用愈加频繁，形成了数据要素市场。参考经济学相关概念，数据要素市场即数据要素在交换或流通过程中形成的市场，既包括数据价值实现过程中的交易关系，也包括数据交易的场所或领域。数据价值的实现过程中，数据的每一次分析、汇集和流通都意味着其潜在使用价值的实现。整体上看，数据要素有两大来源，一是公共数据，此类数据强调行政化的管理机制，即推动公共数据的分级、分类管理，实现公共数据共享开放，提升行政透明度和公众参与度，最终确保公共数据有序进入市场，开展流通和交易；二是私主体数据，与土地、劳动力这类传统生产要素不同的是，数据具有非竞争性和非独占性，一个主体对数据的使用并不影响其他人的重复使用，也就是说数据价值不会因多次使用而受到减损，这种非竞争性与共享、开放、循环利用的数字经济市场理念相契合，因而数据要素可以组成单一市场。在数据要素市场领域，企业和个人作为市场主体，作为数据来源者，必须依赖市场供求关系探索更灵活更高效的数据交易模式，在市场的自由竞争中优化数据资源配置，以实现数据要素价值。“数据二十条”提出的数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权三权分置的产权运行机制，实际上是为了推进私主体数据按照市场化方式“共同使用、共同收益”，这种新模式在一定程度上可以视为激活和实现数据要素价值的基础性制度。当然，三权分置作为政策性话语可操作性并不强，但“数据二十条”将公共数据与私人数据区分开来，为日后公共数据共享开放制度和私主体数据流通利用制度的二分奠定了政策基础。

（二）公共数据与私主体数据制度之间的定位差异

地方立法公共数据范围扩张的尝试，模糊了公共数据与私主体数据的界限，以至于公共数据的共享开放制度蔓延至私主体数据流通领域，这在一定程度上造成了两大数据制度体系的错位，而实际上公共数据与私主体数据对应着不同的数据制度，它们在制度目的、制度构造以及制度调整对象上均存在显著差异。

首先，公共数据与私主体数据蕴含的价值不同。公共数据的价值在于公共主体遵循“政治逻辑”，履行共享开放的公法义务，以增进公共福祉。共享和开放属于公共数据制度中最核心的部分，是公共数据制度区别于其他数据管理制度的主要特征；个人、企业等组织的私主体数据遵循“经济逻辑”，进行数据要素流通，在市场机制的作用下实现数据的流通利用以获得经济激励。二者的价值存在重大区别，公共数据概念的扩张可能不一定促进公共福祉，反而可能会使各方怠于开发和提供相关数据，最后形成“公地悲剧”。

其次，二者在制度目标上存在差异。公共数据共享开放由政府信息公开演变而来，它的制度目标仍是促进政府信息公开，使得公众能够获取掌握和集聚于政府手中的数据，通过分析政府开放的数据，理解政府正在做什么，提高公众参与政府决策和监督政府管理的能力。而对于私主体数据，其制度目标在于确认和保护企业和个人对其数据资源的合法权益，通过合规高效的数据流通和交易制度，完善数据要素的市场化配置，确保私主体数据最大化地实现市场价值。

再次，二者在制度构造上的差异。公共数据共享开放制度来源于数源主体公法上的义务。这些公法上的义务主要涉及哪些数据需要共享，哪些数据不能共享，哪些数据附条件共享以及公共数据的开放等要求，基本上涵盖了公共数据从采集与汇聚、共享与开放、再到开发与利用的全流程监督和保障责任。私主体数据制度主要以私权规范为主体，强调数据要素流通和交易过程中的产权保护、契约自由以及诚实信用等私法原则。在产权保护方面，其一，国家政策层面开始创新数据产权观念，淡化所有权、强调使用权，聚焦数据使用权流通，创造性提出建立数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权三权分置的数据产权制度框架；其二，数据流通环节，企业数据交易一般通过许可、出资和转让等方式，交易过程均须遵循契约自由和诚实信用的原则。这些私主体数据制度和原则的核心是确权和激励市场主体，与公共数据数源主体所对应的公开、透明等公法义务截然不同。

最后，二者在调整对象上的差异。公共数据共享开放的义务主体是政府部门、法律法规授权的具有公共管理职能的组织以及提供公共服务的国有企业等公共部门，共享开放的数据是由这些公共主体在履职或提供公共服务过程中制作或获取的数据。数据要素流通利用制度主要调整企业和个人等市场主体数据，这些数据一般都是企业在激烈的市场竞争中基于营利目的、投入大量资本和技术等成本对原始数据进行收集和处理而形成的无形资产。对于这些数据，只有遵循要素市场逻辑，通过数据产权制度和数据要素流通制度予以激励，才能有更多有价值的数据进入市场化配置过程中。

传统“政府数据”的概念，无论是从主体还是内容看，边界均十分清晰。随着数据取得生产要素地位，数据要素在数字经济发展中开始扮演关键角色，我国数据相关制度引入了“公共数据”概念，替换了原来的“政府数据”概念。在功利主义的数据要素政策驱动下，地方立法和理论研究纷纷拓宽公共数据的外延，使其涵盖那些具有公共价值、公共属性或关涉公共利益的数据，以求提升公共数据的共享开放程度，从而促进数据的流通利用。殊不知公共数据有其共享开放的制度逻辑，而私主体数据亦有其流通利用的制度逻辑，不合理地扩大公共数据的边界，致使公共数据所对应的共享开放义务蔓延至私人数据领域，极易导致两大制度体系的错位。为了科学合理地建构公共数据共享开放制度和私主体数据流通制度，有必要对公共数据中的“公共”一词进行限缩，明确公共数据的内涵和边界。现实来看，公共数据数源主体的公共性可以作为公共数据认定的重要标准。一方面，公共数据的数源主体虽然在各地立法中的表述不尽相同，但显而易见的是，公共数据的数源主体如政府部门、具有公共管理和服务职能的企事业单位等均具有一定程度的公共性；另一方面，“公共利益”是不确定的法律概念，公共利益在不同立法中的内涵也有差异，因而这一概念较难把握。据此，公共数据的认定宜采用严格的主体标准。

对于公共数据应适用共享开放制度，由政府部门、法律法规授权的具有公共管理职能的组织和提供公共服务的国有企业等主体面向其他主体或社会公众进行共享开放；对于私主体数据，应遵循数据要素市场逻辑，确认和保障市场主体的数据产权，辅之以完善的激励制度以调动市场主体的积极性，实现数据要素市场最优配置。当然，从数字经济发展历程来看，政府权力的恣意、平台企业的逐利倾向以及个人数据安全隐患等因素的存在，极易导致数据要素市场的失序。因此，从数据要素安全、高效流通的角度来看，政府应主导数据要素市场的发展方向，建立健全市场监管职责和各项正当竞争的保障制度，同时市场主体积极参与数据要素流通环节，扩大数据要素市场，形成一种“政府宏观主导+市场微观运行”的均衡状态。