顾晨昊｜智媒传播场域下“技术中立”的法律难题解构

智媒传播场域下“技术中立”的法律难题解构

顾晨昊，北京师范大学法学院博士后研究人员

原载《华中科技大学学报(社会科学版)》

2024年第4期

摘要：智媒传播场域下，“技术中立”的论调成为智能算法自动化决策与法律责任界定的难题。然而，“技术中立”的概念使用实际上杂糅了技术哲学中的“技术无涉价值论”、立法技术上的“技术中立理念”、版权法领域的“技术中立原则”三方内涵，导致概念混淆。“技术中立”难题的解构关键在于概念检视：一是在价值评析层面揭示技术内涵的社会维度，证成算法决策结果归责的正当性；二是明晰“技术中立理念”的内涵，排除制度设计层面的概念干扰；三是阐明“技术中立原则”的规则演变及法律适用条件，指正其在责任界定中有限的抗辩效果。基于历史视野，“技术中立”的技术治理观已无法适配当下的算法治理场景，应以“算法向善”为导向，在规范层面转变技术治理模式。

关键词：算法决策；技术中立；法律责任；算法向善

信息过载的境况日益严峻。为获取用户黏度，互联网媒介的升级迭代从“媒介本位”的逻辑转向了“用户本位”，信息市场供给方也在累积竞争经验的基础上寻求更为合适的生态位。在此背景下，大数据与人工智能技术被应用于互联网媒介运转的内容分发环节，创设了“算法推送”的内容分发模式：基于“用户画像”，推荐算法能依据特定的算法模型评估“用户—内容”的匹配程度，将用户接收信息的决定能力从他方（传统媒体、自媒体或社交关系等）转向自己，并且在智能算法自动化决策的基础上主动将匹配度高的内容按优先级推送至用户端，从而满足用户的个性化信息需求。算法推送技术的商业化应用在传统媒体向受众单向传导的“中心化分发”和依托虚拟社交网络实现的“社交链分发”之外开辟了新的信息消费路径，变革了基于人为编辑、选择决策构建的传统信息传播生态，且因其能够抵御信息过载影响的良好市场反馈，反向驱动互联网传播进入以算法决策为特征的智媒时代。

“技术中立”（technology neutrality）是技术演进与法律规范交织的一项重要议题。技术事实固有客观性与科学性，当新技术及技术产物投入社会实践、引发利益冲突之际，“技术中立”的呼声便闻风而兴，并演变为诉讼纠纷中普遍的抗辩主张。智媒传播场域下，在线平台基于算法推送机制在用户端实现的“千人千面”型传播模式与平台将特定影视资源通过首页展示、榜单排序等向用户统一推荐的“千人一面”型传播模式大相径庭；同时，在算法推送机制中，信源至信宿的传播全程闭环化，内容分发的实现过程被置于算法决策的“黑箱”。智能算法作为一种“界面”，实际上中介了人与外部世界之间的关系，导致平台对内容分发结果表现为一种“支配上的间接性”。由于算法推送场景下虚假信息、盗版内容传播激增，在线平台成为维权索赔的新标靶。然而，算法推送的技术实践与主体—行为—责任的传统归责理论不相适配；迄今为止，在如何界定在线平台算法推送责任的问题上，对网络服务商共同侵权责任认定最为详尽的司法解释也未提及。由此，“技术中立”之呼声更为高涨，争论不休。近年来，基于算法推送产生的诉讼纠纷，如“爱奇艺诉字节跳动案”“荔支诉捷成华视网聚案”“巨视诉快手案”等，被告平台均将“技术中立”作为谋求胜诉的核心观点。

互联网传播生态的智媒化转变将“技术中立”的规范研究推向了新篇章，揭示算法面纱下“技术中立”的内涵、明晰其法律效果不仅攸关新型互联网传播模式的发展前景，亦是完善我国算法治理体系的必要步骤。

“技术”作为人类社会中的一个指代词，其内涵在人类文明演进中持续丰富、边际不断扩展。在不同时期，人们对于“技术”的解读各异。例如，在18世纪机器大工业革命后，“技术”被用作服务社会生产的力量的称谓；在20世纪新技术革命后，“技术”指代各种利用与改造自然的知识、方法、技能和手段。历史进程中，人们对技术的本质、属性等问题的探究研精覃思，“技术中立”的观点亦由此浮现，并且在法律适用场景下被赋予了更多的规范含义。然而，当前各方论调中“技术中立”的指向并非同一，而是在中文高度抽象表达中杂糅了多重内涵，由此，“技术中立”的法律难题之首即在于概念检视。

（一）概念检视之一：技术哲学中的“技术中立论”

“技术中立论”是技术哲学家从价值维度对技术的本性或合理性提出的一项理论，其立场在于将人类社会的价值判断排除于技术的本性之外，认为技术的客观面相决定了其发展仅遵循着固有逻辑，而与“善恶”或“好坏”等社会价值评析无涉，故该理论可更清晰表述为“技术无涉价值论”：技术本身是对客观世界实践性、经验性的集合，或是对趋于真理性的追求，无论是观念形态的科学理论、发展逻辑，还是转换为物化形态的技术均不直接作用于政治社会，而是在人的理性支配下发挥具体效用；同时，由于技术并无主体意识，其效用的发生只是遵循了其本身的功能机理，并以此为基础在客观世界产生了与之相对应的结果，那么技术的使命就不偏不倚地达到了。

价值维度的技术观可追溯至古希腊哲学，亚里士多德将人类活动划分为理论、实践和技艺三种基本方式，由于技艺活动的目的在自身之外，因而被降级认定为工具性活动，进而排除于“自由活动”的范畴之外；马克斯·韦伯在亚里士多德的基础上将技术的本质视定为一种形式合理性，也即一种表现为工具（合）理性的事实判断：对于预期目标而言，手段、过程均具有可计算性，并服务于预期效益最大化的追求。技术的价值体现于客观世界的“真理性”，这种“真理”可以被任何社会所作用。梅塞勒对此阐述道，技术为人类活动创造了新的可能性，但其状态并不确定，技术的现实影响和目的指向并非是与技术相伴而生的，而是由人决定的。换言之，技术作为一种人类利用自然与改造自然的知识、方法、技能和手段，其功能或效用处于“备选状态”，人们作用于技术的具体活动才产生了对其价值层面的判断。

“技术无涉价值论”的一个重要结论在于技术功能与实践后果应相分离，导致“责任中立”：由于技术本身不涉及价值观，因此不能将技术作用于社会的负面效果归责于技术的提供者。约瑟夫·皮特以《枪不杀人，人杀人》为标题旗帜鲜明地指出，价值标准、道德准则均是人类社会特有的观念，其目的是实现美好生活/理想世界。虽然某一项技术或技术产物是基于特定目的产生的，但是由于技术缺乏依赖人类经验确定的价值观特征，且人类行为的动机是实用主义的价值观；以技术手段实现人类决策时，决策概念本身就内涵有价值观，所以技术及技术产物不具有、也不能嵌入价值评析。该思维可具象化为“菜刀理论”：菜刀的切割效用既有作为厨具处理食材的功能，也有伤害人身或损坏财物的功能，其功能意义取决于使用者/利用者，而不是其被铸造时所具备的客观属性。

投射在法律追责层面，“技术无涉价值论”意味着侵权后果与技术提供行为之间因果关系的中断，菜刀对于人们生活是福祉还是威胁，其决定权在于作为“介入因素”的使用者，因果流程并不受制于厂商的提供行为。因果关系要件的缺失将直接导致侵权认定不成立，因此技术应用对于社会造成的负面评价不应由技术提供者承担。在智媒传播场域，“技术无涉价值论”便演化为在线平台与侵权损害结果之间的“屏障”：平台认为其仅提供了技术服务，实施侵权者另有其人，而侵权损害的扩大是算法推送的客观技术效果，平台不应对此承担侵权责任。

（二）概念检视之二：立法技术上的“技术中立理念”

“技术中立”不属于传统法律术语，该概念在我国成文法上并无原生性定义。然而，“技术中立”（technology-neutral）在域外法律实践中明确指代一项关于立法技术的理念，以区别对某些具体技术类别进行立法的“技术特定”（technology-specific）的模式，譬如，美国《版权法》针对有线电视转播的限制规定即属于后者。“技术中立理念”指引下的法律规范往往采取泛式的、开放的定义结构，目的是增强法律的稳定性、适应性和延续性，并实现新旧技术之间的平等待遇。在立法效果上，“中立”与“特定”的立法技术选择并无绝对优劣之分，前者更能适应技术或社会实践的变革，但也会产生定义模糊、适用不清晰等问题，需要法律解释补强；后者能对现实问题提供明确指引，但其良好效果通常维系不久，很快会陷入频繁修正的泥沼。

“技术中立理念”也倡导反对“技术管制”的制度规划：法律效果和监管活动对于技术的选择应剥离政策的偏好，不应在技术之间有意识地设置歧视，尊重技术与市场需求的匹配度，以避免对某一/些特定技术的发展造成阻碍。该理念源自美国在“电信市场的自由化”进程中要求监管制度对任何技术均保持中立的主张，而促使立法在计算机技术和在线服务领域等更广泛范围内也遵循“技术中立理念”的重要原因是可供公众使用的互联网的出现。作为术语，“技术中立”首次被明确表述于1997年7月美国政府发布的《全球电子商务框架》。该文件提出：“……规则应是秉承技术中立的（technology-neutral；既不要求亦不预先设想应用一项技术）；……规则应是前瞻性的（forward-looking；不应当阻碍未来技术的发展和使用）”。数日后，波恩部长级会议宣言便引入了上述内容；次年，“技术中立”概念便进入欧盟立法提案，并被用于多数技术立法。

“技术中立理念”在行政监管领域被称为“技术无关”（technology indifferent），涉及监管的不同场景。该理念的落实至少具有三种表现：（1）法律规范或管制规则在对技术结果产生的负外部性因素（如电磁波污染）进行限制，或设立安全标准、排放标准等技术标准时，应允许生产经营者自由选择技术方案达到管制标准；（2）法律规范或管制规则的起草不应当针对特定的技术，任何技术均处于同一监管体系之下；（3）防止监管机构以制定规则的手段或法律途径向市场推出其所认为的最佳特定技术结构，在动态化、更迭频繁的市场中，监管机构不应当具备权力主动挑选技术赢家。本质上，“技术中立理念”的制度规划旨在对抗因公共管理措施造成的不正当竞争，要求消除法律性或监管性的市场壁垒，强调是市场选择而不是由国家或政府来决定技术的成败。因此，“技术中立”是“在市场管制过程中所追求的，而不是通过市场管制实现的；最优的实现方式恰恰就是减少管制”。

综上所述，“技术中立理念”实则具有两个维度：其一，在立法预期上注重长效性，解决法律因技术变革、社会进步可能导致的滞后性和不兼容性问题，以消除、削弱对技术进步产生不合理的制度妨碍，分配和保留法律解释的空间；其二，要求法律和政府的监管不偏袒、不歧视任何技术，确保不同技术能够享受到同等的法律待遇，不阻碍技术升级、换代，市场监管活动也不针对特定的技术，而是评析市场参与者的行为效果。

（三）概念检视之三：版权法领域的“技术中立原则”

版权法领域的“技术中立原则”系“实质性非侵权用途规则”（substantial non-infringing use）的别称，二者在我国版权法理论和司法实践中被交替使用，不加以区分。我国最高人民法院在“技术中立与侵权行为认定的关系”论述中也明确将“技术中立”的内涵解释为技术所具有的实质性非侵权商业用途。该规则以美国联邦最高法院1984年“Sony案”判决为理论根源，要求若一项技术产品具有实质性的非侵权商业用途，那么即使生产商和经销商知悉该技术产品具有被侵权使用的可能性，也不能以此为由推定其有帮助侵权的主观故意。

“Sony案”发生之际计算机与互联网还未普及，绝大多数家庭仅能通过剧场、广播、电视、电影等渠道获得内容服务和观赏体验。在此背景下，Sony公司研发的录像机不仅支持多频道同时段的实况录制，其放映功能还支持暂停、快进等观影辅助，允许消费者跳过节目中夹杂的商业广告内容。由于大量版权作品被录入录像机配备的磁带并进入二手市场，引起版权人和出版商的不满，Sony公司和分销商被指控引诱和帮助消费者盗版作品。美国联邦最高法院指出，美国《版权法》并未规定任何人对他人的侵权行为负责，但是美国《专利法》明确规定主动诱导侵犯专利权者承担帮助侵权的责任。虽然部门法之间存在明显差异，但帮助侵权规则的适用是基于相同的认识，即对私人垄断权的充分保护要求法院超越对（专利）设备或（版权）出版物等实际物件，更关注使复制（侵权）成为可能的产品或活动。对此，美国联邦最高法院提出参考《专利法》271条c款“通用商品规则”进行侵权认定。该规则要求，客观上销售属于专利范围内重要部分的机械、装置、组合物及其中的部件，或者销售物品的用途是实施专利的材料及设备；同时主观上明知上述材料是为实施专利侵权而制造、改装的人，应作为帮助侵权者承担责任；除非相关材料是具有实质性非侵权用途的商品或物品。据此，美国联邦最高法院认为本案中录像机具备实质性商业意义的非侵权用途，因为其自由录像和选择性放映的功能可以被解释为是服务于家庭观影、而非商业性的“时间转换”（time-shifting），属于“合理使用制度”（fair use）的版权限制情形。

依据判例法制度，“实质性非侵权用途规则”自“Sony案”后成为版权侵权认定中的有效抗辩事由，并被美国法院反复引用。然而，具有多重用途的技术产品或服务并非全部受到法律庇护，一方面，美国立法机构一直试图通过具体立法限制该规则的适用实效，诸如1992年《家庭录音法》对制造、销售、进口数字录音设备的经销商确立了应当采取复制控制技术措施和缴纳版权的法律责任；另一方面，互联网的发展引发了规则限缩解释或修正需求，致使该规则的适用空间进一步限缩。

从法理层面观察，法律规范的归责原则本身即是特定时空条件下社会整体价值判断所凝结的共识，因此对于技术的价值判断和其所引发的法律责任不应限制于管制视野而忽视技术的社会建构价值和法律背后的价值世界的复杂性。由此，算法技术和算法决策归责论证的法理审视亦应首先从价值层面证伪“技术中立论”，以满足法律规制的正当性。

（一）逻辑起点：技术本质的社会维度

技术及技术产物通常被认为具有内在的客观面向，这种评价覆盖了其本身的运作模式和发展逻辑，但技术及技术产物的客观结构仍有可能被工具化，即在人们的意志之下服务于指定的、有目的性的活动，因此技术同时兼具了科学性与社会性两类属性。对于技术“中性”评价的流俗观念并未触及技术的本质，该评价犯了一个自然的和非历史性的错误，掩饰了现代技术与古代技艺之间的本质差异，并且混淆了人与现代技术的本质关联。强调技术的功能中立与无涉价值的“中立论”无疑是将技术视为纯粹的且脱离社会互动的，甚至隐喻着在工程领域之外不应该承认某一技术的实际使用后果与技术本身存在因果性。该观点将技术抽象化，割裂了技术与人类实践的密不可分的天然联系。

卡尔·马克思指出，自然界在其漫长的发展史中并未造出任何机器——机器是人的智力控制、智力改造的产物，是人驾驭自然的手段，而这些被对象化的知识力量在人类社会的发展进程中成为了直接的生产力。因此，技术本质上是一种社会范畴，不能离开其所具备的历史性质和被置于的社会关系进行孤立评价。即使人类社会已经迈入了信息时代，技术的本质仍未改变。从技术与人之间的紧密关系角度来说，较之于马克思所处的将技术主要视为生产工具的机器工业时代，当下信息技术对于人们生产、生活的全面渗透更凸显了技术与人类社会的关联性。布莱恩·阿瑟对此指出，而今，技术可以被视为是一系列被捕获并加以利用的现象的集合，或者是对现有目的的编程。其中，“捕获”涵盖了包括驾驭、控制、开发、应用等可掌控的一切途径；“编程”则是对技术交互过程的排列、控制的动态调整。根本上，技术所指代的内容未曾脱离人们的生产实践活动。

阿诺德·佩西对此评价道，技术不是抽象和毫无偏向性的，因为技术包含了人们对知识利用的想法，包括了对自然改造的预设与对社会的预设，以及技术实践导致的自然变化或社会变化之间的联系。显然，不可否认的是，技术在诞生之前已经过了技术缔造者、创新发明者的分析、预测、衡量和选择，而并非如生物进化般极富随机性或概率性的物竞天择。与之相呼应的是，技术的使用方式往往是有限的，而技术的有限使用也被设计者及其价值观所制约。例如，冰箱的设计理念是用于存放、保鲜食物，而非用于躺坐休憩；手枪用于随身携带发射弹药，而不是当作门把手辅助开关门。技术是变革人类生存方式的延展，当以价值界定变革时，技术的固有偏向并不以人的意志为转移，通过强调其使用方式的区别来印证其中立性的观点并不能立足，因为其功能设计本就是使该技术区别于其他技术的原因；而从结果看，若某项技术产生的变革影响不是中性的，该技术也不应当是中立的。

至于人们为何形成唯工具论的技术观，马丁·海德格尔解释道，因为人们混同了正确与真理，正确的东西并不等于真理；而批判技术工具观并非是否定“技术是工具/手段”，恰恰是因为这一观点是正确的，人们不再追问为何“技术是工具/手段”，反而将其视为是自明的东西。脱离了设计理念的工具当然能够为其他目的服务，其可能的结果同时包括了造福社会和危害社会。这虽然看似仿佛有了新的选择，但工具与目的的分离是将工具视为“现成的”东西，忽视了工具的由来，也无法解释工具的变化，而任何的追究都会使工具回归到设计理念（目的）的之中。亚里士多德将创造物存在和变化的原因归纳为：质料因、形式因、目的因、动力因，分别对应创造物打造所需的材料、成型后的显现形式、物的使用方法与活动领域，以及在仔细“考虑”后将前述内容聚集和打造出来之人。其中，动力因是主导性因素，其决定了技术的出现，形成了对创造物的描述，而在此之前其他原因、内容仅仅是以“待作用对象”的方式存在着，换言之，若没有创造物打造之人，创造物则仍是待出现的未被知晓的事物。在此基础上，便可以理解技术是揭示将质料聚集并完成制作的方式：其本质不在于工具的使用、操控，而在于能够将创造物最终呈现出来的“去蔽”（aletheuein），使物指代的存在被证实、被说明。更为重要的是，技术发挥何种效用，就意味着与之对应的物和世界呈现出来，因此技术并非目的的单纯手段，而是与目的相互归属的世界构造。

“技术无涉价值论”显然是过分肤浅和片面的。被《华尔街日报》视如“希波克拉底誓言”般、被技术研发者奉为基石的“克兰兹伯格六大科技定律”中，首条定律就指明：“技术既不好也不坏，亦非是中立的。”该定律要求人们不再过分探究技术本身的终极意义，而是需要在特定的地理、文化等背景下理解技术在社会关系中整体而非独立的意义，因为技术并没有“超越”社会，也无法脱离与社会互动的关系和价值层面的评析。

（二）逻辑理路：算法技术的社会嵌入

人工智能与算法技术并非处于实验室或真空之中，而是与人类社会现实交融——智能算法的数据处理模式受具体指定的数学模型主导，机器深度学习的数据内容、决策所依据的数据源均体现了人的因素。事实上，算法决策结果不仅体现出特定地理、文化背景下的整体社会偏见，还承载和映射了研发者/使用者的意图。从算法技术对社会运行的影响来看，算法的数学和逻辑定义在信息社会可以视为一种多元传递模式下的文化实践，对社会整体的文化建构提供了更多的可能性。从历史演化的宏观角度来看，算法所扮演的角色从始至终均非是纯粹的技术性解决方案，而被认为是由社会和组织环境深刻构成的社会技术实体，其所内涵的技术设计是技术规则与社会互动的作用结果，因而算法技术本质上是经过社会建构的社会性存在，因此无论是前置行动（prior-to actions）还是目的行动（in-order-to actions），算法决策本质上是执行性的，人在其中的支配地位并没有改变，算法责任仍是人类主体社会责任的延展。

智媒传播场域下，算法决策驱动的算法推送机制依然恪守着社会维度并嵌入特定社会结构，渗透和服务于政治社会和个人生活。从对政治社会运行的影响来看，算法决策并非是完全“中立”的。以美国为例，一方面，算法推送机制能够在技术任务上被专门设计成提升政治广告效果的工具，“2016年美国总统大选事件”即为典型；另一方面，即使算法推送的底层算法模型或权重因素的设计不考虑任何政治因素，其所引发的“回声室效应”也加重了虚假信息对政治选举和公共日常信息流动的冲击。由于发布虚假信息受到美国《宪法第一修正案》和《通信规范法》第230条与“言论自由”相关的保护，虚假信息的外部监管制度相对缺失，但基于用户反馈和舆论压力，大型在线平台已展开自我监管，以应对虚假信息大范围扩散的问题，实现了治理路径从“法律规制”到“意定规则”的转化。从对个人生活的影响来看，算法推送已经成为满足人们衣食住行、社交和娱乐需求的基本路径，也成为在线平台通过锚定消费者的决策背景和参考框架、引导和操纵其非理性消费的工具。例如，以健康服务为主题的APP能够通过数据分析对人们的心理状态（非官方）给予诸如“抑郁”等级的评价，引导线上心理咨询服务消费，进而引发消费者权益保护等法律问题。

算法推送这一技术与法律的固有联结点还在于其所引起的法律关系的形成、变更与消灭。“法律关系乃对现有社会关系之法律表述”。逻辑上，法律关系隶属于社会关系：一方面，法律规范的普遍性适用来源于社会成员活动的共性；另一方面，社会关系本身即是大量事实的集合，法律规范对社会关系的描述也未曾脱离事实而独立存在。算法推送的服务提供必然会引起法律关系的变动，尤其是当下数据作为“新的社会生产要素”在经济发展中的价值愈发凸显，而数据要素发挥效用或实现价值需借助算法驱动：二者关系可类比于石油与燃油引擎——经燃油引擎运作后，石油才从自然资源转化为有实用价值的燃料。在线平台部署算法推送系统完成内容分发，实际上是介入社会生产过程：推荐算法经过机器深度学习，将杂乱无序的海量数据筛选转化为与用户需求相匹配的有价值的信息资源，以此组建新型内容消费链。在上述过程中，算法推送技术成为新质生产力，平台、用户以及内容提供者三方之间形成新的社会关系，而在算法推送系统作用于具体传播内容（特别是版权作品）之际，亦将引发法律关系的形成、变更与消灭。

从规范层面观察，以“技术中立”作为抗辩主张具备一定的法律效果，其合法性来源于我国现行法律规范中相关条款的法定安排。然而，“技术中立”相关条款的法律适用场景和抗辩效果极为有限。此外，在算法综合治理、建立健全算法治理机制的要求下，《互联网信息服务算法推荐管理规定》的颁布在传播领域填补了算法治理的立法空白，在规范层面对算法推送的责任界定产生进一步的影响。

（一）现行法律视角下“技术中立”相关条款的法律适用

我国现行法律规范体系中，对“技术中立”的明确规定有且仅有两项条款：一是作为立法技术理念在具体规范中的体现，要求不同技术能够享受到同等的法律待遇，依据为法释〔2021〕12号司法文件第2条《人民法院在线诉讼规则》第2条第5款规定，人民法院开展在线诉讼应当遵循以下原则：……（五）安全可靠原则。依法维护国家安全，保护国家秘密、商业秘密、个人隐私和个人信息，有效保障在线诉讼数据信息安全。规范技术应用，确保技术中立和平台中立。；二是指代版权法领域的“技术中立原则”，也即“实质性非侵权用途规则”，依据为法发〔2011〕18号司法文件第7条。由于立法技术理念并不直接适用于法律责任认定，因此本文这里仅在后一内涵语境下明晰相关条款的法律适用。

1.“技术中立”相关条款在法律责任认定中的效用

“实质性非侵权用途规则”本意是为了保护技术创新以及为技术研发提供稳定的法律预期，但并不意味着豁免所有技术或服务提供行为导致的侵权责任。该规则之所以提出并被广泛接受，乃是因其首次在帮助侵权的责任界定上为技术产品及技术服务的提供者确立了一项有效抗辩事由。

1）仅适用于间接侵权的责任认定

版权是一系列法定专有权利的集合，其专有性表现为对权利客体（即“作品”）具有排他性的作品使用方式。基于版权法的权利配置，未经授权且不属于法定限制情形的作品使用行为构成对版权的“直接侵权”，而为直接侵权的实施或完成提供了原因力或帮助力的行为被称为“间接侵权”。二者之区分对于版权侵权认定具有基础性意义，分别对应于不同的责任形态、归责原则和责任要件。对于直接侵权而言，版权的专有性特征决定了行为人无论是否具有主观过错均不影响侵权认定，只需符合“接触+实质性相似”的判定即完成侵权论证；而间接侵权行为并不受专有权利的直接规制，因此理论上任何与作品使用相关的作为或不作为均会使第三方负担侵权风险，但这一结果将有违法律规范预期的稳定性、不合理地限缩公众的自由。基于此，间接侵权的构成要件一方面以直接侵权的存在或实施为前置条件，另一方面要求行为人满足法律上的可责备性要求，也即具有主观过错。

在作品的网络传播链中，网络服务商将作品向公众传播的“内容提供行为”受制于“信息网络传播权”，若服务商部署算法推送机制是为了实现内容提供服务，将不得援引“实质性非侵权用途规则”，只有为作品传播提供设备或技术支持等中间服务的“技术提供行为”，服务商才具备规则适用资格。

2）仅是主观过错认定的必要条件

在互联网环境下，由于产品研发者非常容易对产品用途提出潜在的非侵权使用的解释或者故意设置相关经营模式，导致“实质性非侵权用途规则”作为侵权抗辩的门槛过低，几乎能够架空帮助侵权的责任认定，而“仅需一种‘潜在的非实质性侵权用途’就可以免责的‘极端后果’是‘Sony案’多数法官未能预见的”。该潜在法律风险在互联网发展过程中被逐步放大，引发规则适用的反思与重新解读。在规则确立二十余年后，美国联邦最高法院在“Grokster案”中对“实质性非侵权用途规则”进行了澄清：规则逻辑不意味着“只要……就不承担责任”，其适用根基在于当生产商、经销商知道其产品事实上被用于侵权之际，假定或推断其本意仅是设计或销售具有实质性合法用途的产品，该规则并非是对帮助侵权理论的替代，也未试图排除源自普通法的基于过错的责任规则，其所参照的“通用商品规则”的适用前提也是当事人对侵权事实不具有实际的及推定的认识。换言之，若技术产品的特性或知识结构主要用于侵权用途，或技术产品提供者显示了引诱或推动侵权的意图，则不应援引“Sony案”判例。

由此可见，“实质性非侵权用途规则”并非是对侵权责任的“免责事由”，而仅是主观过错认定中的一项“抗辩事由”。在此逻辑上，可以指正“实质性非侵权用途规则”对于网络服务商的侵权责任认定实则为一项必要条件而非充分条件，意味着不满足规则适用条件者将承担侵权责任的不利后果，但符合规则适用条件者并不会因此当然免责。

2.“技术中立”相关条款在智媒传播场域下的适用

延伸至智媒传播场域，“实质性非侵权用途规则”的法律适用亦旨在界定算法推送平台的主观过错。

过错认定涵盖“明知”与“应知”两条路径。“明知”意味着行为人直接且清楚地知悉某一/些特定的、具体的事实或信息，这种知悉可替代及时、充分的实际通知。作为主观认知状态，“明知”的证明途径狭隘，直接证据通常难以获得。在此情形下，我国民法典确立了“通知—必要措施”规则作为“明知”推定的主要法律依据，规则要求网络服务商在接到“有效通知”后依据其技术能力、经营规模、服务性质等因素对相关内容采取删除、屏蔽、终止交易等必要措施，避免侵权内容的扩大传播，网络服务商的义务履行结果反映了其主观状态。“应知”是法律出于合理分担版权侵权风险的考虑，推定在某些情形下网络服务商对侵权事实具有认知的法律设定。“应知”需要综合一系列客观因素，在个案中以网络服务商对于注意义务的履行情况予以认定。受民法理论中一般注意义务规则的影响，我国司法审判对于版权注意义务的认定已经普遍突破了“红旗标准”，不仅将“应知”的标准提升至更高的要求，实际上也完成了法律制度移植的本土化和自我创设。显然，“实质性非侵权用途规则”与“明知”的认定无涉，仅作用于“应知”的认定。

客观层面，算法推送的技术实效变革了网络用户完全依赖被动的信息过滤机制——搜索引擎获取目标信息的技术现实，能够主动挖掘用户的潜在需求并给予反馈，同时还反向作用于新型媒介平台的搭建和传统媒体的转型，深刻影响信息传播生态，其内涵的技术进步性和商业价值无可非议。在商业领域，全球权威技术商业类杂志《麻省理工科技评论》便将短视频共享平台Tiktok的算法推送技术评为“全球十大突破性技术”之一，认为该技术模式正在引领全球应用软件的发展方向。事实证明，算法推送技术具备实质性非侵权商业用途。

然而，在“应知”认定的主观层面，从用户A上传侵权作品至平台并经由算法推送分发至其他B/C/D等用户端的整个过程中，算法推送技术仅在部分流程中发挥了技术实效，而对于过错的辨析应延展至其所提供的服务、运营以及营销活动的全貌。在此过程中，平台对于侵权内容的信息管理能力、传播内容的知名度和侵权明显程度等其他因素亦对“应知”的认定产生影响。对此，有判决指出，信息流推荐技术不能提高平台对于侵权事实的认知能力，但考虑涉案作品的热播程度、数千万次的侵权播放记录、凸显侵权性质的大量用户评论等因素，能够在整体服务中除算法推送以外的环节认定平台构成“应知”。同时，也有判决认为，经由算法推送置于用户端首页的作品不属于明显具有侵权性质的热播作品，不倾向于认定平台构成“应知”。可见，仅凭“实质性非侵权用途规则”主张免责的观点既不符合规则立意，也不具有法律支撑依据。

（二）算法治理视角下“技术中立”与“算法向善”的关系厘清

当前，算法技术的法律困境不再是纯粹针对算法技术的应用行为的规制问题，而已演变为算法技术的技术伦理治理问题。在此问题上，我国《新一代人工智能发展规划》《“十四五”国家信息化规划》均将价值观纳入技术治理框架，将制定人工智能的法律法规和伦理规范作为重要工作部署；《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》强调了应引导算法应用向上向善，建立健全算法治理机制。而《互联网信息服务算法推荐管理规定》的颁布则标志着我国在规范层面正式迈入算法系统性治理阶段，并确立了以“算法向善”为导向的治理要求。此后，《科技伦理审查办法（试行）》进一步在主体、程序、内容等方面对科技伦理审查作出细致规定，以指导“算法向善”治理要求的落地。在此背景下，对“技术中立”予以清晰定位，固然成为整体算法治理体系与具体诉讼纠纷解决相衔接的重要内容。

从历史视野来看，“技术中立”的价值观和思维模式具有鲜明的时代特征。人类文明史即是一部技术史，从新旧石器时代到农耕文明时代再到工业文明时代，技术工具本身就能够标志历史，从这个角度上来说，技术即是人的存在方式。“技术中立”集中体现了20世纪中后期兴起的技治主义理论（technocracy）对工具（合）理性的思想观点，该理论将工具理性与价值考虑清晰切分，认为工具理性是手段-目的理性，各事件之间以“如果……那么……”的逻辑链相关联；技术强调效率和寻求最有效的手段来达到给定目的，而价值选择则是一种随意的非理性决定。技治主义理论一度流行于后工业时代，该理论受到推崇的事实支撑有二：其一，各类技术的研发和应用在后工业时代及之前时期都是非线性的，且可能是偶发性的，但技术及技术产物均未脱离工具性角色；其二，技术相关的研发、提供、应用等环节能够被清晰地独立切分，且均完全为人类决策所支配。

在数字文明时代，“技术中立”的立论基础或将不复存在。如今，信息与通信技术构建了与以往任何时期都有所不同的本体论空间，技术之间的交互作用可以不以人作为中介便能完成，而人类的决策能力愈发依赖于算法。这种“依赖”根据人为参与的程度可以分为两类情形：一是算法系统经过对相关数据的计算，向人类提出决策建议以引导具体决策方向；二是算法自动化决策系统完全排除人为干预、取代人工投入，仅需按照预先编程的算法模型或是经过机器学习的算法演进模型对相关数据进行获取并得出结论，形成闭环运作的信息架构方式。智能算法的社会嵌入产生了人类决策向算法决策让渡的趋势，智能算法不仅是当下人们解决日常生活需求和社交需求的决策依据，还被用于资质审核、风险评估、资源调配等行政管理活动，在对各种社会关系的塑造和影响上附着了对社会运行的控制权，这也使得算法由工具、实践的层面抵达社会安排和制度规范的层面。

仍以“技术中立”评价算法技术与相关法律责任关系的论调深刻反映了以“工具论”认识智能算法的局限性思维，而忽略了当下智能算法已经成为法律调整的直接对象的“本体化”演变趋势。智能算法在技术层面是对数据记录的基础分析工具，但事实上已成为一种能够调配社会资源的“技术权力”；与此同时，算法系统运行所具备的“黑箱特性”使技术实现过程和结果脱离了人的控制，使得智能算法不仅摆脱了“工具”的地位，反而产生权力化趋势，将人作为数据生产链中可计算、可预测的客体，形成了指导人类行为的新型技术支配关系，其法律地位产生本体化的变革。新的支配关系不仅存在于算法系统内部的运算程序之中，还在算法的应用实践中与社会运行秩序产生直接联系，例如，电商平台以推荐算法投放个性化广告，故意引发消费者的身材焦虑，从而增加减肥药物或健身器材的商品消费；旨在“杀熟”的个性化定价算法通过“同物不同价”的差别交易侵害消费者的公平交易权、知情权等权益。可见，如何应对算法权力与权力异化所引发的负外部性社会效益，以及如何防范算法风险隐患是我国算法治理的核心问题，也是当前社会治理体系中的关键环节。

在规范层面，“算法向善”的技术伦理治理要求本身就天然承载着超越“中立”的价值判断，并实际贯穿了算法的事前设计部署、事中运行调整和事后输出结果的全流程。与作为工具使用的技术及技术产物不同，算法技术的应用结果无法与之前的研发、提供等环节完全切割，这决定了算法治理的对象不再局限于技术逻辑链中处于最末端的技术应用环节。对于本体化的智能算法而言，算法决策对于人类决策的取代表现在决策实现的全过程，包括算法收集信息（输入）、处理信息（吞吐量）、应用信息（输出）并学习改善输出（反馈）。在此过程中，机器学习会按照量化指标或权重因素对决策结果进行持续性的动态调整，而对决策结果具有直接影响的“自由裁量权”移交到了那些没有经过社会科学专业（尤其是法律专业）培训的算法设计者或数据分析师的手中。算法技术的应用结果必然包含了研发者的意志并且持续受其制约，也意味着算法技术本身应接受额外的合规监管与问责。与此同时，提供算法技术服务的网络服务商虽然不能直接改变原先设定的编程指令、算法模型、权重选择等技术任务，但仍可以采取其他算法技术介入和改变非法内容通过算法推送传播的技术轨迹，从而呈现符合法律规范所要求的技术服务。可见，算法治理的责任配置体系应囊括算法技术的研发、提供、使用以及监管等与算法运行相联系的各项环节，在责任配置的主体维度上当然也涵盖了作为算法技术提供者的在线平台。

将“算法向善”的技术伦理治理要求与具体诉讼纠纷相衔接，所导向的结果是使平台负担更高的注意义务，这一结果能够为平台的责任界定提供新的论证思路。司法实践中，认定网络服务商是否对侵权内容传播构成“应知”，其所具备的“信息管理能力”是一项关键因素，而“算法向善”的治理要求则实质性地提升了在线平台阻却违法、侵权内容传播的信息管理能力。若平台仅为技术提供者而非研发者，应当在侵权内容推送至用户端的过程中采取有效的内容过滤技术介入和阻却侵权传播；若平台集研发者与提供者的身份为一体，还应当对明显助推侵权内容传播的底层算法模型或其他技术因素予以纠正。

智媒传播场域下，“技术中立”的法律难题既发端于人工智能技术应用引发的法律困境，亦衍生自中文高度抽象表达下多重内涵混淆的人为障碍，极具中国特色；与之相对应，“技术中立”的法律难题解构亦包含了横向维度的概念检视与纵向维度的观念演变两条主线，二者缺一不可。然而，无论对“技术中立”持何种概念解读，均无法实现在线平台逃脱法律问责的“美好愿景”。“技术中立”的技术治理观仍是从“工具论”角度认识智能算法与社会运行的关系，未能正确理解智能算法本体化的法律地位，其历史局限性愈发明显，在数字文明时代已然无法立足。将认知观念的变革投射在规范层面，意味着应当摈弃“研发—提供—应用”分段式治理的技术治理观，以“算法向善”的技术伦理治理要求合理界定算法技术实现过程中相关主体的法律责任，将事后追责的技术治理模式完善并转向为事前、事中、事后叠加的动态治理模式。