田思路 郑辰煜｜算法从属性下平台从业者的身份识别

算法从属性下平台从业者的身份识别

田思路，华东政法大学经济法学院教授、博士研究生导师

郑辰煜，华东政法大学经济法学院博士研究生

原载《华中科技大学学报(社会科学版)》

2024年第5期

摘要：数字时代的从属劳动具有算法从属性的特征，其源于工业时代雇佣劳动的技术从属性，表现为算法对劳动过程的全景式控制与劳动者对算法的身心从属，其实质是算法管理下劳动者的自主性受限。而互联网平台用工正是一种以算法为底层技术架构的劳务撮合模式，表现为劳动机会的算法调度、劳动过程的算法指导、劳动结果的算法评估等。为破解平台用工关系难题，有必要在从属性体系中引入算法从属性的维度，以增加劳动者身份认定的识别度和识别可能性，进而在现行政策基础上明确平台不同用工模式下从业者的身份属性，并赋予其相应的权益保障。

关键词：算法从属性；从属劳动；劳动者自主性；平台用工；不完全劳动关系

数字时代，以数字信息技术为支撑、以互联网平台为载体的平台经济方兴未艾，打破了大工业以来的线性交易逻辑，形成了以算法技术平台为核心，同时联结用户、劳动者等边缘生产平台的网络化生产组织结构，并催生出“平台+合作商+个人”“平台+个人”等灵活就业参与方式。在平台企业“重运营，轻资产”的经营策略下，传统的用工方式借由“算法之手”变成了面向不特定消费者的分散劳动，加之特殊时期的需求驱动，这种具有模块化、碎片化特征的劳务供需匹配机制迅速成为社会规模的用工形态之一，也即“新就业形态”。2022年党的二十大报告将“支持和规范新就业形态”列为重要议题，并旗帜鲜明地提出，要“健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障”。然而，平台用工性质问题的悬而未决导致政策施行始终缺乏法理基础。为了保证平台从业者权益获取的正当性、稳定性与可持续性，对平台用工定性问题的深入讨论仍有必要。

目前，劳动法学界已将平台与从业者间的法律关系认定问题深入至对平台背后的算法运行逻辑及其管理控制是否符合劳动从属理论的探索。有学者指出，平台借助智能指令与评分机制可以对网约车司机形成隐蔽控制。相关研究也表明，在外卖配送过程中，平台算法会收集、分析骑手数据并用于规划路线、时空监督、量化绩效等管理行为，并在不知不觉中引导骑手遵守平台制定的劳动秩序。而在自主性更为显著的创意劳动中，算法也可以通过数据检测和流量分配的方式形成对自媒体工作者创作内容和劳动情感的引导与控制。但算法管理能否成为认定劳动从属性的又一标准则未有定论。追根溯源，劳动从属性是研究劳动关系问题的基准和原点。在属性理论中，从属性劳动关系的核心在于劳动者与雇主之间建立起控制与被控制、服从与被服从的隶属关系，劳动管理权是雇主专属的身份性权力，而“有效的劳动管理便是控制”。从属性的有无决定了劳务给付关系可否进阶为劳动关系，进而决定了劳务给付者可否成为劳动保护法律的适格主体。换言之，作为劳务给付的新样态、新类型，平台用工关系的性质为何？平台从业者的身份属性为何？其关键亦在于考察平台对从业者劳动力的使用程度是否达到了从属性标准。因此，本文将围绕平台从业者的身份识别这一典型问题，以外卖配送这一代表性平台用工为样本，以从属性理论为视阈，在分析数字时代“算法从属性”的基础上，对平台算法管理下从业者是否具备从属实质进行检验，并在现行政策基础上明确其身份类型，为其配置相应权益，以期为完善数字时代的劳动关系理论、引导平台用工正向发展提供有效建议。

数字时代，雇主技术控制的智能化、精深化、集成化发展，使劳动者自始存在的技术从属特征凝聚并显化为算法从属特征。当下，随着算法技术在劳动领域的结构性嵌入与常态化应用，算法从属性正在成为从属劳动关系的又一典型表征，体现为雇主算法管理下的劳动者自主性受限。

（一）工业时代：雇佣劳动中的技术从属

在雇佣劳动的发展过程中，雇主的劳动控制产生了劳动者在人身、经济、组织等劳动关系不同位面的从属特质。诸多表征统合于“劳动从属性”这一上位概念，以“劳动者自主性受限”为根本特质。技术则是雇主实施劳动控制的重要载体，其引发了劳动者的技术性从属，包括生产性技术从属与组织性技术从属。尽管这种技术从属具有本源性从属的特征，但因其无时不在、无处不有、概念宽泛而难以凝结为劳动者身份的判断标准，往往被纳入企业的基本经营条件之中。于是，在机器技术原理基本稳定的过去一个世纪里，更易被观察到的劳动者人身方面的从属特征则逐渐成为从属性理论的核心要义。

1.雇佣劳动中的技术控制

“资产主义生产发展到一定高度，就要求资本家能够把他作为资本家即人格化的资本执行职能的全部时间，都用来占有从而控制他人的劳动”。控制劳动是资本逐利的必然手段，而雇主对劳动者、劳动过程的控制程度越高，劳动者的劳动自主性就越弱，劳动的从属性便越强。因此，从属性是雇佣劳动的根本特征，是对劳资关系形式平等而实质不平等这一核心特质的凝练概括。在资本主义生产方式的演变过程中，技术始终是资本促成劳动异化、实现劳动从属的重要工具。在马克思的劳动过程理论中，“技术”的内涵不仅包括作为物质人造物的技术，还包括作为社会形式的技术，指涉人与人之间的社会关系。有学者将这两种“技术”类型解释为：科学技术在劳动过程中的应用与劳动过程中出现的组织技术，即生产技术与组织技术。从劳动的历史发展来看，两类技术中的机器化生产与专业化分工是雇主实现劳动控制以强化劳动者从属的主要手段。

首先，在生产技术层面，机器的诞生使雇主对劳动过程的控制达到了前所未有的深度。手工工场时期，手艺工人借助对生产工艺知识的垄断而占据劳动过程的主导地位。工艺知识的专有性形成了一种技术壁垒，使雇主对劳动力的控制无法深入至生产层面，因而资本最初“只是在形式上使它从属于自己，丝毫不改变它在工艺上的规定性”。进入机器工业时代，机器的发明则攻克了这种以工人主体性经验为基础的劳动过程壁垒，其以自然力取代劳动者的体力，以劳动过程中抽象和分离出来的先验性方法取代劳动者的主体经验，并将这种从手艺工人身上复刻而来的技能和力量对象化为机器内部低耗高效的自动运作机制。基于工业机器与人力的替代关系，劳动者不再是生产过程的主要作用者，而是“按照同机器性能规格最为相像的规格来适应生产上使用的机器”，被边缘化为机器的看管者、监督者，从属于机器。其次，在组织技术层面，雇主引入了专业化分工的概念，将原本由一个工人便可完成的产品生产拆解为重重工序，并招募、培训、固化出一批批以局部劳动为全部生产过程的专业工人。在生产螺丝紧固件的车间里，有人生产螺母，有人生产螺钉，雇主或作为其代理的管理部门则掌握着生产一枚螺丝的完整知识。其以详细指示的形式将知识拆解、分发，使每个工人只保有完成某一极琐细的工作所需要的知识，即通过转移劳动者的内在知识占有，雇主制造出其劳动从属的必然性。

因此，在从工场手工业到机器大工业的转变过程中，机器化生产使劳动过程的分解与组织从基于手工技术的纯粹主观行为，过渡到基于机器的工艺性质，动摇了劳动者的劳动主体地位。通过机器的常态化应用，雇主在主观上塑造出劳动者依赖机器完成产品生产的劳动惯性，削弱了劳动者的独立性与自主性。而专业化分工抽离了劳动的技能特性，使劳动碎片化、匀质化，进而使劳动者从一个原本有能力完成全部劳动生产的“全能工人”降格为流水线上的“局部工人”。雇主则通过占有完整的生产知识，在客观上塑造出劳动者服从其指挥指令的必然性。两者并进，劳动者对雇主也从形式从属走向了实质从属，并形成劳动过程中资本主导的权力支配关系。

2.雇佣劳动中的技术从属

雇主以技术为中介的劳动控制引发了劳动者在劳动生产与劳动组织方面的从属特质。首先，以机器化生产为典型，生产技术控制是一种狭义的技术控制，即通过设计机械体系并计划工作流程，实现对劳动过程各环节的精细化控制。相应地，劳动者的生产性技术从属，指的是劳动者在劳动过程中受雇主生产资料的技术控制所体现出来的从属性，也就是狭义上的技术从属性。其随着劳动工具的迭代而强化，贯穿于劳动过程始终。其次，以专业化分工为典型，组织技术控制则是雇主通过设立规则或制度，使企业内部劳动力市场分级化，并逐级给予劳动者不同程度的权威、地位和责任，科层式管理以维持雇主对劳动力组织体的全面控制。而劳动者对雇主在组织技术上的从属更衍生出其在经济、组织方面的从属性。因此，有学者认为技术从属性具有本源性从属的根本特征。但与此同时，技术从属性的广阔内涵与多元表现也使其难以具备辨别关系的标识功能。因此，工业时代的立法者更加关注作为雇主控制结果的劳动者人身方面的受限制现象，即劳动者的人格从属性，并将其视为从属劳动关系的锚点。

在工业时代，囿于通信技术条件的不充分，雇主无法将控制的触手延伸至劳动者离开工厂后的私人空间。生产领域与社会生活领域的边界性决定了彼时雇主对剩余价值的追逐仍然只能通过诱使“劳动力尽可能地长时间固定在生产流水线上”来实现。因此，延长劳动时间、提高劳动强度成为这一时期资本积累的必然选择。特别是在第二次工业革命后，随着重化工业体系的建立及规模化、流水线生产模式的普及，雇主的劳动控制更是在劳动时间、劳动场所等与劳动者人身自由相关方面得到强化。在雇主的劳动管理行为被法定化、权利化、规范化以前，其往往表现为采取强制性的措施、严格的监督以及给付工人最少的责任等手段来限制劳动力的活动范围。格拉斯在《工业进化》一书中写道，“纯粹为了纪律，才使工人在工头的监督下受到有效的控制。在一所房子里或者一个狭小的范围里，工人从日出干到日落，没有休息时间和恢复精力时间。他们几乎终年如是，否则就要受到丧失一切工作的惩罚”。也正因如此，在有限的认知水平下，传统的劳动从属性理论以显在的、突出的人格从属性为核心，并最初表现为雇主单方面决定劳动的时间、地点、内容，而劳动者居于服从地位。之后随着企业经营形态与用工方式的变化，从属性理论又将从属劳动在经济关系、组织关系方面具有典型意义的特征予以类型化，并概括为“经济从属性”“组织从属性”作为人格从属性理论无法周延部分的补充，以辅助识别新兴社会条件下的从属劳动。

（二）数字时代：从“技术从属”到“算法从属”

数字时代，算法等数字技术对劳动组织方式的系统重构，推动产业发展从“工业化模式”向“数字化模式”跳跃，而劳动样态亦由以集约化、规模化生产为特点的工业劳动逐步发展为以灵活化、轻量化为特点的数字劳动。在工业化生产模式下，尽管劳动工具从重型机器演化至电子机器，但其并未突破以生产为轴心、以产品为目的的线性价值创造过程。相对稳定的劳动环境保证了理论传承的一致性，也弱化了劳动法律制度中技术要素的存在价值。但进入数字时代，算法技术在劳动领域的创造性应用，一方面使劳动生产的部分或全部环节具备了向社会打开的可能性，进而导致溯源于工业劳动、以人格从属性为核心的传统从属性理论与劳动现实的不适配；另一方面也使劳动者受技术控制的劳动特征愈发鲜明，并使“技术从属性”成功抽象为限定概念——“算法从属性”，从而具备了在理论与实践上独立考察的可能性。在内涵上，算法从属性是指劳动者受限于雇主算法管理所展现出的行为不自主。在雇主授意下，算法收集劳动者个人数据进行自动处理，并自动或者半自动地生成各种人事性或内容性管理决策。劳动者形式上受困于算法，实质上受制于算法背后的资本和雇主实力。其论证价值则在于以下两方面。

一方面，算法技术兼具生产技术控制与组织技术控制的双重功能。在生产技术控制方面，算法可以将复杂的劳动创造过程拆分为不同单元，并附以操作指引、时间期限以及标准规定，以大幅降低劳动难度，提高劳动效率。在组织技术控制方面，雇主可将其制定的劳动秩序转译为算法内置代码，进而以算法为代理，由其对劳动结果进行考核，并在任务分配、人事任免、报酬给付、休息休假等涉及劳动者切身利益的组织事项上施加影响。换言之，算法技术以纯粹的技术之力将生产技术控制与组织技术控制相统合，赋予了数字时代技术从属性以异质性，并使传统意义上的“技术从属”脱胎为“算法从属”。因此，将数字时代的技术从属性精确为“算法从属性”，即劳动者对雇主以算法技术控制为劳动管理手段产生的从属特质，便可取得与采取“技术”广义概念（即生产技术与组织技术相统合）同等的指代效果。而概念的精简与明确，将使数字时代技术从属性理论研究的重点聚焦于算法技术与工业生产技术的异质性及其对劳动者劳动自主性的深刻影响上，并使以往弥散在其他从属性特征中的技术从属性具有了类型化构建的可能。

另一方面，算法技术对劳动者与劳动过程超乎寻常的控制力也重新凸显了技术要素在从属劳动构成中的重要意义。事实上，算法劳动规则兼具劳动规章制度、劳动契约以及技术工具的多重属性。当雇主借助算法实现控制目的，又借助“技术中立”的表象全身而退，固守传统的从属性理论则易使被算法技术赋予强从属性的劳动者游离于法律保护范围，加剧劳资利益的失衡。算法从属性这一新维度的引入对于焕发从属性理论活力、识别数字时代下的“隐蔽雇佣关系”将尤其必要。作为劳动从属性的新位面，检验劳动者的算法从属性则是重视检验劳动者自主性受算法控制之影响，即劳动者对于雇主算法控制的从属是否达到了劳动自主性被抑制的程度。尽管算法管理无法囊括影响劳动者自主性的全部因素，判断劳动关系的有无也必须结合具体的劳动场景、综合各从属性要素进行系统考量，但秉持谨慎的态度，我们仍可以认为，劳务给付者的算法从属性越强，劳动自主性越弱，劳动关系成立的可能性就越大。

作为劳动数字化进程中广受瞩目的新型劳动，平台用工正是一种以算法为底层技术逻辑、联结双边市场匹配需求的社会化分工模式。其以用工灵活化为特点，有效降低了劳动力和劳务商品交易成本，为劳动力市场注入新的活力；但另一方面，这种智能化的劳动管理方式也切断了平台关联企业与从业者的直接联系，并带来平台用工关系性质不明、平台从业者权益保障不足等现实困境。解决问题的关键指向了对从属性标准的诠释，也即，唯有具备一定的劳动从属性，平台从业者才存在适用劳动法保护的可能。而“算法从属性”概念的提出无疑有助于克服传统从属性理论的适用障碍，并为破解平台用工关系性质不明的困局提供新的解题思路。

（一）平台从业者的算法从属

算法从属性是数字时代从属劳动的重要表征。确认平台用工中劳动从属性的有无与强弱，实际上是在掌握平台算法运行机制的基础上，探明平台企业的算法管理对于平台从业者劳动自主性的限制程度。其主要涉及从业者的劳动机会获取、劳动过程执行、劳动成果分配以及劳动力组织四个方面。

1.劳动机会获取中的算法从属

借助调度算法和大数据技术，平台可以即时完成海量订单的精准匹配。直白地说，在平台用工领域内，信息就是权力。不聚合并占有大量包含用工需求与劳动需求等在内的数据信息，平台便无法及时提供价格信号，以引导平台从业者增加或减少劳动供给，实现市场需求和服务产能的协调。在数字时代，数据无疑是影响资源配置效率与劳动生产率的关键性生产资料，而无法收集、拆解规模化数据的平台从业者必须下载并注册平台指定的应用程序，被动地等待平台算法分配任务订单，方能获取面向不特定交易第三方的劳动机会，并与其按单聚散。由此可见，平台用工中劳动机会的获取充满随机性，平台从业者唯有仰赖平台，才能找到其劳动力供给的对象与出口，故其并不掌握获取劳动机会的自主权。换言之，平台从业者在劳动机会获取中存在着算法从属。

2.劳动过程执行中的算法从属

借助传感算法和定位技术，平台劳动的每一个环节都被精细化拆解和精密化监控。从业者依据平台算法指令完成劳动任务，其劳务给付过程被数字技术转化为数据并进行分析，数据结果又转化为算法管理决策的事实基础。算法每优化一次，其对劳动过程的控制就精准一分。在算法控制下，哪怕是局部劳动也不再被视为一个整体性的创造，它将福特制和泰勒制以来的专业化分工推向极致，形成了劳动细节的碎片化和同质化。通过与量化的劳动服务绩效和质量控制指标的结合，这种标准化、流程化、定额化的科学管理方式可以在无形中迫使从业者持续输出其体能极值，以达到算法设定的最佳效率标准。故从另一方面来说，平台“按劳取酬”的计薪方式实际上是在算法优化的工作路线和时间范围内使从业者陷入一种权责不对等、沉没成本极高的状态。若平台从业者试图脱离算法控制、偏离算法预设的标准行为，或是作出对平台或利益相关者具有潜在危害性的反生产行为，其所遭受的风险和代价将远超其遵守算法指令带来的利益。可想而知，一旦从业者开始执行平台派发的任务，慑于违背算法可能导致的惩罚，其难以保有调整劳动方式与劳动强度的自主权。因此，平台从业者在其劳动力给付过程中存在着算法从属。

3.劳动成果分配中的算法从属

借助评级算法，平台可以在从业者实时接单率、拒单率、完成率等指标信息的基础上，结合消费者评价计算得出具体的绩效评级，并根据评级结果以奖励或处罚的形式对从业者的劳动成果进行再分配。更深入地说，这类以消费者评价为主导的算法考评系统所折射出的是雇主控制权的社会化现象。巴西的一个地区劳动法院曾对此作出回应，其判决书载明，“由每个人或任何人进行的控制比特定管理者的控制更加有效”。质言之，平台劳动是一种面向消费者的分散劳动，平台将从业者劳务给付成果的质量控制权外包给消费者，并赋予消费者监督从业者劳动数量与质量的权力。而质量控制权的让与，一方面使从业者与平台的矛盾转移为其与消费者的矛盾，在一定程度上弱化了从业者对于平台的“被控制感”；另一方面则是创造出一种满足消费者需求的绩效评估文化，促使从业者为获取消费者好评，自觉优化其包括情感劳动在内的整体服务水平，最终形成对从业者劳动自主性的胁迫式激励。因此，在与算法、消费者的不断交互中，从业者往往不知不觉地走向了平台设定的标准，而使其劳动秩序完全顺应了后者的意图。

4.劳动力组织中的算法从属

以外卖骑手为例，平台劳动的组织形式分为专送模式与众包模式。前者是指平台企业将一定区域内的餐饮配送业务外包给配送企业，由合作商负责外卖骑手招聘、培训、出勤、着装等辅助性管理事项，即“平台+合作商+个人”模式。后者是指平台直接将模块化的劳动任务外包给外部劳动力市场上的个体劳动者，即“平台+个人”模式。

对于专送骑手，平台企业借助算法完成了劳动过程指导（订单匹配、规划路线、时间预估等）与劳动结果评价两类核心管理事项，并通过技术工具将评价结果与奖惩决定同步至合作商，由其负责对算法反馈结果的线下执行。因此，数字技术既是合作商掌握骑手劳动状态的控制工具，也是维护双主体管理模式稳定运转的现实基础。当线上算法统筹与线下实体管理相结合，专送骑手所受到的劳动自主性限制实际上并不亚于传统劳动者受到的来自于雇主的直接限制。

而对于灵活性更强的众包骑手，尽管其具有更多劳动时间与劳动地点方面的自主权，但在经济动机的驱动下，比起拥有“接单与否”的自由，骑手更加关注其能否成功抢单，以及订单总量所兑现的经济效益。特别是对于以配送工作为主要经济来源的众包骑手，不稳定的用工状态致使其必须时刻以合格劳动力的状态为平台所用。有研究显示，2018年北京外卖骑手普遍日工作时间在10小时以上，每月休息通常不超过4天，也即月累计工时在260小时以上。显然，外在形式上的“劳动自主”正在模糊平台从业者劳动时间与非劳动时间的界限。而这种劳动状态的延长，更多是算法采用动态化的定价策略以实时调控从业者的配合意愿与参与规模的结果。不仅如此，在算法管理下，较低的行业进入门槛也带来了从业者间的逐底竞争，进而导致这一群体往往以竞争和冲突的姿态面对彼此。为了优先获取劳动资源，平台从业者也将不断加强自我约束，设法满足算法偏好，抑制其劳动自主意志。

综上所述，在算法劳动管理下，平台实现了对劳动任务的精准化配置、对劳动过程的精细化管理，并推动劳动内容去技能化、劳动细节标准化，筑造出不需要依赖特定时空的社会化分工协作方式和泰勒式的数智化劳动过程控制体系。以平台为主导、以算法为管理手段的新业态劳动，俨然存在着从业者在算法从属性下劳动自主性受限之实。为了消弭平台从业者的抵抗心理，虚构其“劳动自主”认知，平台还通过游戏化的管理模式、数字声誉机制以及具有激励性的薪酬等级制度的构建，巧妙地将从业者个人价值的实现与其劳动控制结合在一起，使从业者误以为“在为自己工作”。而算法也通过相关内容产品的投放，不断深化从业者这种“自主性”认知，致使其陷入事实上无法控制劳动，即自主性被抑制，却在主观上相信自主性增强的悖论之中。因此，平台用工方式并未实质性改变劳资之间的控制与从属关系，仅构成劳动管理技术与工具的创新更迭。

（二）平台从业者的身份检验

现实中，与平台用工关系认定相关的裁判意见多见于从业者因执行平台劳动任务而卷入的交通事故侵权责任纠纷。由于平台从业者的身份特征无法直接在传统从属性理论中得到印证，目前大量的司法案例都否认了平台与从业者之间存在劳动关系，进而免除了平台企业对从业者以及案涉第三人的赔偿责任。少数法院则通过将平台用工关系笼统认定为用工关系、合作关系，主张“权责对等”原则，甚至是回避关系认定问题，以使平台企业承担部分责任。但总体来说，已有判决都不曾触动平台企业和从业者之间的协议效力，也未挑战平台的既有用工模式。鉴于我国司法的谦抑性与保守性，域外相关司法经验成为探索平台用工模式、推动我国法制创新的重要参考。国际劳工组织早在2016年发布的《非标准雇佣关系工作报告》中便指出，社会经济条件的变化“使以往大部分对雇员或授薪工人的定义变得狭隘”，为此，欧洲许多法院采用了“多因素”雇佣关系测试方法。在大多数国家的法律体系中，雇主对劳动的“控制”是建立雇佣关系的必要条件之一，甚至是最重要的因素，因此，雇佣关系测试的实质正是对雇主劳动控制程度的测试。而“多因素”则可解读为，法院开始重视报价系统、评级系统、定位系统等多种技术因素的存在对于雇主建立实际控制力的影响。

早在2017年，欧盟法院便在Asociación案判决中裁定，优步（Uber）提供的服务实际上是交通服务，而不仅仅是信息社会中的“数字”服务。尽管该判决并不直接涉及优步司机的身份认定问题，但作为法庭调查的一环，法院仍评估了优步对司机的控制程度，认为这种控制不仅发生在对司机及其使用车辆的选择上，还体现在司机提供客运服务的过程中。例如，优步通过使用同名应用程序来调整车费，在司机不断累积行程的情况下提供经济奖励，甚至利用评级功能使优者获得报酬更高的工作，而将评级较差者排除在平台之外。法院检察长在该案意见中指出：“优步基于经济激励和消费者评级机制实施的间接控制具有规模效应。其管理方式与表现为雇主向雇员下达正式命令并直接控制此类命令执行的管理方式一样有效，甚至更有效”。2019年西班牙高等法院在关于Glovo配送员身份类型的观点中就采纳上述意见作为论据。不断涌现的类似判例证明，欧洲各级法院正逐渐探明技术发展如何形成对劳动过程的独立控制，并试图打破“技术控制”“技术中立”的表象，对技术权力背后隐藏的资本权力进行规制。2020年12月31日，博洛尼亚法院判决确认户户送平台所使用的算法构成间接歧视，首次宣布了算法具有歧视性，而非科技巨头们长久以来声称的“价值中立”。2021年法国最高法院在判例中进一步承认，优步通过算法控制，包括调整报价、监督接单情况以及规定司机必须遵循的特定路线等，实现了对司机的管理制裁。这是该法院继2018年利用存在定位追踪系统的情节，推翻上诉法院关于Take Eat Easy平台的决定后的又一观点革新。同样，乌拉圭劳工上诉法庭也曾裁定，优步指导和控制司机的监督活动契合“雇主典型的劳动管理权的行使形式”。因此，在当下，平台通过算法等技术工具对从业者施加控制的可能性，是决定后者在司法和行政方面被认定为何种身份的关键因素。

值得补充的是，对于“控制”要素的检测也可以采取灵活的方法。例如，意大利最高法院曾判定，在特殊情况下，即使雇主没有持续向工人提供详细的指示和指令，也符合立法对从属关系的认定标准。这分为两种情况：其一是不具备持续控制的可能性。当劳动者从事非常高技能和专业的活动，其劳务给付行为的性质并不要求雇主对工作活动或组织保持全面控制。其二是不具备持续性控制的必要性。当劳动者从事非常简单和重复的活动，该劳务给付行为的性质也不要求雇主持续向劳动者提供详细的指示或指令。再如，加利福尼亚州劳资关系部曾援引相关判例指出，“即使对工作细节没有控制，但若满足委托人对整个经营活动保持普遍的控制、劳动者的职责是经营活动的组成部分、工作的性质使得细节控制没有必要此三项要件，那么雇佣关系就可以成立”。时至今日，即使是在平台企业特殊的用工模式下，上述检验方法仍然具有可行性，其有助于打破平台从业者在劳动时间、劳动地点等劳动细节上享有小部分自主决定权，但在全局上仍从属于平台算法管理的自主性悖论，以整体性视角对平台用工的实质进行科学判断。这对于我国司法实践亦具有参考价值。

2021年我国人力资源与社会保障部等八部门联合出台了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，下文简称“56号文”）。该文在开篇便将新就业形态分为三种类型：（1）符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同；（2）不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的（下称为“不完全劳动关系”），指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务；（3）个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。从书面用语来看，56号文似乎暗含三分立法之意，其首次在我国劳动政策体系中增加“不完全劳动关系”的新表述，并使之与劳动关系、民事关系相并列。不可否认，我国在平台从业者的身份确认上出现了三种可能，但“不完全劳动关系”的创设是否就意味着我国已经引入了第三类劳动形态？笔者以为不然。

（一）对56号文的二分法诠释

在平台从业者的身份属性问题上，学界主要形成了二分法与三分法两种学说。概言之，二分法是在沿用传统“劳动法—民法”二分的立法框架下，通过改造劳动关系认定标准，将平台用工关系界定为非典型或非标准劳动关系，使其得以适用现行劳动法的部分保护。三分法则是认为平台用工的实践形态已经超出劳动法的对象假设与制度容量，应当以“民法做加法”的进路确立权益保障底线，并逐步为平台用工及相似劳动形态构建独立的部门法，在未来形成“劳动法—类雇员法—民法”三足鼎立的法律框架。本文的观点是，“不完全劳动关系”的确立并未突破劳动二分法，其仍然是以从属性为标准的劳动关系或民事关系的判断，实质上是一种非典型的弱从属性劳动关系。

首先，从概念设立来看，“类劳动关系”“类劳动者”中的“类”有“类似”“类比”“类同”之意，也即大致上确认为劳动关系、劳动者之意，其在语义上便将“不完全劳动关系”归于劳动关系的序列，而不可能完全抽离。“不完全劳动关系”这一概念的设立，更有可能是因文件制定主体多元化，不同职权部门对平台用工关系的认知难以达成共识，而在称谓拟定上进行折中，其并非定论。

其次，从保护路径来看，三分法并未脱离二分法的规制思路。无论是专门立法，还是调整原有的法律机制，两者都只是在劳动法或民法的制度框架内进行延伸或改造。“不完全劳动关系”与劳动关系、民事关系的区分仍以从属性为判断标准，也即将从业者的劳动从属性按照强弱与有无来对应三类关系。然而，从属性是劳动关系的独有特质，将“不完全劳动关系”认定为弱从属性劳动关系便意味着其已迈入劳动关系的范畴之中。若要将“不完全劳动关系”视为独立的法律关系类型，其必须拥有至少区别于从属性的根本特性与专属的判断规则，且对该类用工模式的调整办法已然超出了劳动法和民法的功能范畴。客观地说，这在我国特殊的制度背景与目前相对薄弱的理论条件下是难以实现的。

最后，从域外相关经验来看，国际劳动组织（ILO）也曾试图在二分法的框架之外定义和构建第三类劳动形态，结果却以失败告终。在回归二分法视角后，ILO起草了《关于雇佣关系的建议书》，通过强调从属性的弹性特质以及补充大量辅助性判断因素，以“雇佣关系”的概念将居于“中间范围”的从业者涵盖在内。与这一改革思路相仿，英国也将“劳动者”（worker）概念进一步细分为“非雇员劳动者”与传统意义上的雇员（employee）两者，将从属性特质相对较弱的劳动者亦纳入其中。因此，域外立法经验提供了清晰且可行的改革思路，即以法律解释的方式对劳动法进行适用范围的扩张，以“从属性劳动关系”的概念将“不完全劳动关系”平台从业者等非典型劳动者涵盖在劳动法的保障范围内，从而克服二分法视野的调整局限，为“不完全劳动关系”从业者寻得一席之地。

综上所述，劳动法与二分法在当下仍然具有充分的适用空间。而在根源上，将劳动力提供过程的特征抽象为从属劳动，便意味着劳动法的适用范围与政府的主观划定无涉，只要具备从属劳动的特征就应当纳入劳动法的保护范围，保护的平衡界限也应当以从属性导致的劳资失衡程度为依据。因此，所谓“劳动关系”指涉的应当是“从属性劳动关系”，也即劳资之间建立的具有隶属色彩的支配与被支配关系，它是比现行立法规定的以垂直权力关系为内核、以双边工作模式为表征的标准劳动关系更为宏大的概念，也是劳动法真正意义上的调整对象。因此，56号文看似确立了“劳动者—不完全符合确立劳动关系情形的劳务给付者—自营职业者”的三分结构，但实质上并未超脱“劳动关系—民事关系”的二分结构，平台用工应当属于从属劳动的方式创新。

（二）平台从业者的身份归类

回归平台用工背景，“确立劳动关系”情形与“不完全劳动关系”情形在实践中分别对应平台专送模式与平台众包模式。在共性上，两者皆具备算法从属性，体现为平台借助算法，通过对劳动内容的精细化拆分与全过程监控，建立起最有效的全景和敞视式劳动过程控制体系，从而使从业者居于实质上的服从地位。因此，两者皆未脱离从属劳动关系领域，只因从属程度不同而细分为典型劳动关系与非典型劳动关系两项子类。

1.平台专送模式下的“隐蔽雇佣关系”

平台专送模式。首先，在劳动组织方式上，平台会通过加盟或代理的方式将第三方组织纳入其管理体系内，形成“平台+合作商+个人”的三角用工模式。在平台与合作商之间，两者签订服务合作协议，前者将相关业务分包并授权于后者，由后者以签署合作承揽协议的方式聚合社会零散劳动力。其次，在管理内容上，平台一方面通过算法管理标准供给直接参与从业者的劳动过程，另一方面通过品牌服务标准供给，授意合作第三方以该服务标准实施线下劳动管理，包括从业者的统一着装、安全培训、出勤管理、报酬发放等传统劳动管理事项。因此，在外观上，平台企业与合作第三方之间是平行且独立的业务合作关系，类似于劳务派遣中的用人单位与用工单位，但在实际权能上，三者之间应当呈现梯级化的单向控制关系。在平台与合作第三方之间，前者可以制定公司政策、规定中间商的提成、决定谁可以收集并使用数据，其中具有决定性意义的是，平台通过收益分成上的主导权控制着合作第三方。其以酬金为对价，驭使后者为其打开劳动力市场，提供源源不断的信息与资源，并将后者插入其权能作用链条，授予其部分劳动管理权，以同时实现对劳动管理责任的隔离与拆卸。

更现实地说，市场经济地位的不平等已然决定了平台拥有高于合作第三方的权威力量。在这一等级结构中，平台通过对合作第三方的控制，以后者实施的传统劳动管理填补算法劳动管理的效力盲区，实现了对从业者直接控制与间接控制、细节控制与整体控制相结合的权能支配，进而实现对从业者劳动自主性最大限度的抑制。这体现为：其一，第三方可以通过建立“站点”等物理场所、通过岗前培训建立起专送骑手对平台的信赖感与归属感，来弱化其劳动场所的不确定性。其二，第三方通常会采取“三班倒”的轮班制，将专送骑手的在线时长控制在8小时左右，并通过制定涵盖配送单价、满勤奖励、夜宵单补贴、恶劣天气补贴等费用项目的配送管理制度，激励专送骑手在排班结束后继续工作，以弱化其劳动时间的不确定性。而劳动时间的普遍长久还衍生出从业者对平台的经济依赖关系。其三，第三方建立起“区域经理—站长—副站长—星级骑手—普通骑手”的等级制度，使传统企业中的升职承诺在平台中再现，以更好地实现对专送骑手的组织化激励。其四，第三方还可以通过晨会与团建等集体活动向骑手提出组织性与纪律性要求，构建团体内部关系，淡化从业者的“原子化”色彩。

由此可见，通过对劳动组织边界的突破、对劳动管理权能的下放，平台专送模式兼具用工成本社会化与用工内容组织化的双重优势。针对这一情形，有学者指出，“由于三角用工中存在用工主体职能分离和合同关系表征阻隔等特征，雇主确认和责任承担需超越合同和公司形式，以事实优先为原则，将劳动管理程度作为核心要素，辅以企业获利情况、市场地位等要素综合判断”。因此，就平台专送模式而言，平台企业是专送骑手的真正雇主，是其劳务给付的真正受领对象。第三方机构则是平台的代理机构，主要负责平台企业的招聘、工资发放等非核心事务的实际执行，并非真正意义上的雇佣主体。而根据事实优先原则，在平台算法与其代理机构的双主体管理模式下，专送骑手实际上已经具备从属性的人身、技术、经济、组织等要素，其与平台企业之间应当存在着强度不亚于标准劳动关系的从属关系，是数字时代的“隐蔽雇佣关系”，故而对应56号文中所列的“符合确立劳动关系情形”。

2.平台众包模式下的“不完全劳动关系”

平台众包模式。在功能定位上，平台众包用工的作用在于解决订单高峰时期的运力不足问题。在劳动组织方式上，平台将生产服务进行社会化外包，通过算法动态定价机制激励劳动者供给劳动力，又通过算法将劳动内容细化并简化为相对独立的任务模块，实现劳动力供给的标准化与效能化。鉴于线下管理的缺失，平台众包用工的相对不稳定也决定了其并非平台运力的主体，而以辅助平台专送运力为主要设立目的。这部分劳动从属程度弱于专送骑手而强于自主经营者的众包骑手无法为现行劳动法所容纳，故其正对应56号文中的“不完全劳动关系情形”。尽管平台众包从业者无法在总体上达到标准劳动关系所要求的从属程度，但一旦接入平台，其同样在劳动机会获取、劳动任务执行、劳动结果评估等方面受到平台严格的算法控制，劳动全周期亦呈现明显的从属性、依赖性。但因其劳动时间与劳动地点自主性增强，该从属性中又不同既往地纳入了阶段性、碎片化的新特点，而在整体上呈现弱从属性。巴西第12551号法令曾明确规定，“出于合法的从属目的，远程信息处理和计算机化的指挥、控制和监督手段等同于对为他人工作的个人的直接指挥、控制与监督手段”。可见，众包从业者对于平台算法的从属，实际上仍是对掌握技术资本的平台的从属。算法劳动管理也未脱离雇主劳动管理权的实践范围。因此，“不完全劳动关系”也并未脱离劳动法对于调整对象——从属性劳动的假设，只是该类劳动的从属程度尚未达到劳动法设定的历史标准。而标准障碍难以跨越的另一重要原因则是，法律天然具有的滞后性使现行劳动法无法快速回应技术与商业模式变革带来的雇主传统职能再分配问题。总之，“不完全劳动关系”是互联网和数字技术既解放劳动又控制劳动的双重效应复合作用于劳资关系的产物，也是技术进步变革生产资料形式、生产组织形式和劳动控制形式的必然结果，其本质上是一种劳动者自主性部分受限的特殊的从属劳动。

此外，对于个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业的情形，此处的“平台”主要指代自治型平台，其为个人和用工方提供以撮合交易为目的的居间服务，并不对前者的劳务给付活动发布指导或命令。三方之间理应属于平等的民事关系，并不在本文讨论范围内。

（三）“不完全劳动关系”的类型构成

在56号文划定的三类对象中，无论是劳动者还是自营职业者皆有法可依，唯独“不完全劳动关系”既不见相关法规，也无专门性理论研究可考。但当这种劳动形态逐渐成为社会劳动力供给的主流形式之一时，则有必要对其进行类型化构建，并根据该劳动类型的从属性程度赋予其相应的劳动保障。诚如上文所言，“不完全劳动关系”与平台众包用工模式密切相关，其特指具备算法从属性之表征、劳动自主性部分受限之实质的平台从业者。因此，并非所有平台众包从业者都具备“不完全劳动关系”，其内部分层的重要标准指向了算法从属性这一核心特征。而从生产力发展的角度来说，算法从属性也应当是数字时代劳动从属性的最直观体现，其与人格从属性相互补强，各自凸显了工业时代与数字时代雇主实施劳动控制的不同特点，并共同指向劳动从属之实质。因此，对算法从属性的衡量，实则是透过从业者受制于算法管理的表象，评判劳动者自主性的受限制程度。而将算法从属性纳入从属性标准体系，不仅有助于传统从属性理论迸发新的活力，也是数字时代对劳动从属性内核的重新确证。那么，从作用逻辑来看，算法从属性的构成要件可概括为以下三个方面。

其一，劳动者劳务给付过程中产生的数据及相关数字基础设施由雇主占有或控制。在平台用工情境下，平台企业依托网络信息技术，从事数据的收集、整合、加工和传输匹配服务，并凭借对数据这一关键生产资料的占有和支配，牢牢掌握着双边市场的接入权，实现了对平台从业者劳动过程的精细化拆解，进而使得对从业者的智能化调度与全景式监控成为可能。换言之，对数据等核心数字生产资料的占有是雇主形成算法控制的前提条件。其二，雇主提供的算法服务对劳务给付起决定性作用或主要作用。如上文所言，平台算法具备调度功能、指导功能、评级功能等多重功能，并在劳动机会获取、劳动过程执行、劳动成果分配等与从业者切身利益密切相关事项上具有实质性支配权。作为被支配一方，从业者看似实现了劳动时空自我调配、劳动参与灵活自由，实际上实现的却是一种“他主中的自主”。由此可见，算法对劳动过程的高度参与是算法从属性生成的必要条件。其三，劳动者产生了一定程度的依赖，包括劳动习惯上的依赖，也包括将算法的技术辅助视为其劳动给付的必要构成。当这种主观或客观上的算法依赖使劳动者产生了强烈的工具意识，并配合算法进行自我改造，算法的技术辅助便转变为技术控制，劳动者的算法依赖也转变为对雇主的算法从属。例如，外卖骑手的劳动过程需要经验积累和脑力思考，且经验与智力水平的高低将进一步带来劳动收入的差异。而在算法程序应用后，骑手无须思考便能得到关于路线规划、订单选择、时间把控等影响效率事项的最优解。哪怕算法计算结果出现偏差，骑手也可能因为对计算理性的盲目信任而放弃基于自身经验积累的自主判断。

而算法从属性的生成往往与劳动从属性的生成相伴，两者互为表里，换言之，劳动者给付劳务过程中算法依赖的不断深化引发其行为属性的质变，使其由民事雇佣领域逐渐转向从属劳动领域。需要说明的是，上述构成要件是从算法从属性的作用方式中观察得出，其并非绝对导向算法从属性，只起辅助判断作用，故从这一角度推测而来的算法从属性存在不确定性，其亦不必然导向劳动从属性。而从劳动者劳动行为自主与否的角度切入，则是一种结果推导，其在验证算法从属性或其他从属性特征的同时，也将完成并优先完成对劳动关系从属性的验证。因此，上文通过检验平台从业者对算法管理的从属性程度，完成了对其算法从属性与从属型劳动者身份的双重验证。

另外，“不完全劳动关系”与标准劳动关系作为从属性劳动的同质性决定了两者劳动保护的底层逻辑是一致的，即以保护劳动者底线性权利为基本，并根据公平原则，赋予该类劳动者与其从属程度相当的劳动法的部分保护。56号文的第二部分“健全制度，补齐劳动者权益保障短板”便通过制度设计蓝图，明确肯定了“不完全劳动关系”从业者享有就业平等权、劳动基准权、集体协商权、社会保险权等基本劳动权益。而为了保障政策的实质落地，在“不完全劳动关系”从业者的权利实现上，还应当结合平台用工的方式特点进行细节设计。例如，在从业者的休息权与健康权保障上，可以强调技术手段对“不完全劳动关系”从业者劳动强度与休息时间的干预与调控，包括设置连续工时与总体工时上限、设置单次接单与补单速度上限，等等。在从业者的集体协商权保障上，目前该者内部存在着因劳动原子化、去组织化导致的联合阻力，无法形成与资方相抗衡的结构性谈判力量。因此，治理者应当广泛探索将其有机组织为利益团体的可能性，如建立行业工会、社区工会、“智慧工会”或者其他形式的组织实体。而在享有上述劳动权益的同时，“不完全劳动关系”从业者也应当承担适度披露个人信息、遵守平台劳动规则、尊重消费者与维护社会公共安全等劳动责任。与此相对，作为“不完全劳动关系”中的真正雇主，平台企业则应当比照传统雇主承担一定程度的雇佣责任。美国加州于2020年11月通过的第22号提案便规定，平台应为网约车司机提供最低工资保障、医疗保险补贴、职业伤害保险和反歧视等一系列劳动保护。域外经验已然证明了对平台企业适度赋责的可行性，我国亦可借鉴。未来，劳动立法可以原则的方式确认“不完全劳动关系”从业者同样享有维持生存所需的基本权益以及“体面劳动”的权利，并通过对具体规则、细则或权利清单的制定，合理分配政府、平台企业、平台从业者之间的权利义务，建立起多层次、全方位、有重点的权益保护制度体系，从而实现对“不完全劳动关系”从业者从无到有、从弱到强的利益保护。

自工业革命以来，技术始终是影响劳动过程中权力关系变化的关键性因素。劳动者对雇主的技术性从属贯穿于雇佣劳动的产生与发展过程中，又隐化于各类显性的从属性特征之中。如今，数字经济的发展与劳动的数字化转型重新凸显了技术要素在从属劳动构成中的重要意义，并集中体现为劳动者对雇主的算法从属。特别是在平台用工领域，平台企业借助数据垄断与算法控制实现了对劳动过程的总体性控制，从业者只是获得了形式上的劳动自主权，实际上却仍处于“定时”“定点”的劳动秩序中，并须时刻保持合格劳动力的状态以迎合算法的随机调度。通过控制权的社会化，平台将传统劳资矛盾转移为从业者与消费者的矛盾，在控制力不弱反增的前提下将从业者置于去组织化、去劳动关系化的境地，以此实现对雇佣成本的剥离与雇佣风险的规避。为了矫正数字时代的劳资利益失衡，未来劳动立法有必要在劳动关系的认定中增加算法从属性这一维度，使治理者与司法者能够透过“算法控制”的表象，从层出不穷的劳动方式创新中识别出“符合确立劳动关系的情形”，以及具备一定从属性特征的“不完全符合确立劳动关系情形”，并为后者构建相应的权益保障方案，保证数字时代的劳动者也能实现“体面劳动”。