大连市中级人民法院行政案
（2019）辽02行终180号
上诉人（原审原告）梁某宁
被上诉人（原审被告）大连市公安局中山分局葵英街派出所，住所地大连市解放路505号。
原审第三人董某涛，男，1984年4月29日生，汉族，住大连市中山区。
上诉人梁某宁因行政处罚一案，不服大连经济技术开发区人民法院(2018)辽0291行初68号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年5月13日,原告与第三人因行车问题发生争执,原告报案称被第三人殴打，被告于当日立案受理后对原告及第三人多次进行询问，并对第三人妻子朴某花、事发地附近社区居民王某亮、陈某哲、严某玲、刘某颖、栾某丹等人分别进行了调查和询问。案发现场无视频监控。第三人董某涛在询问笔录中述称原告用拳头朝其头部打了一拳，好像打到头部，具体打的什么部位记不清了。他头有点晕，右手手面有青肿，是在推原告时原告把着他的手，他撞墙上弄的。他胳膊上有抓痕，是双方相互推搡、撕扯时手都把着对方的胳膊造成的，他伤比较轻，没有去医院。董某涛的妻子朴某花述称，我就是看见他俩互相扯着对方的衣领，没有看见双方动手打对方，就是互相推搡。原告梁某宁否认自己和第三人董某涛发生过撕扯。在2016年5月13日询问人为苏某勤、马某炜的询问笔录中，原告申请马某炜回避，被告未做答复。第三人董某涛无就诊记录和伤情鉴定。王某亮等人询问笔录中都述称对该事件不知道或不清楚。2016年6月11日，被告延长办案期限至六十日。2017年3月10日，被告认定梁某宁和董某涛有相互撕打的事实，因未对董某涛造成严重后果。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第一项之规定，对梁某宁作出中公（葵）不罚决字【2017】001号《不予行政处罚决定书》。在同日询问笔录中，原告述称中山分局法医已告知其伤势属于轻微伤，原告对询问笔录及《不予行政处罚决定书》均拒绝签字。原告对该不予行政处罚决定不服提起诉讼，本院2018年6月26日制作（2018）辽0291行初23号《行政判决书》中认定：根据现有证据无法认定原告是否存在违反治安管理的违法事实，被告虽对原告作出不予处罚决定，但对于违法事实的认定将对原告的权利义务产生影响。故判决撤销该《不予行政处罚决定书》。该判决生效后，被告未重新取证，根据原调查笔录做出案涉《不予行政处罚决定书》并依法送达。
庭审中，原告提供大连市法律援助中心介绍信及原告本人律师工作证、案外人董某涛人口基本信息拟证明被告为其调取的董某涛的身份信息与案涉第三人不一致。其中介绍信中载明：兹介绍梁某宁前往贵单位办理调取殴打他人案违法嫌疑人董某涛身份证号码2102821984××××××××的人口登记信息和联系方式。案外人董某涛的基本信息与介绍信中载明的一致，人口基本信息表中无出具单位名称或印鉴。
原审法院判决认为，被告作为公安机关，具有处理本辖区治安案件的行政职权。
本案的争议焦点是原告的违法事实能否成立。本院（2018）辽0291行初23号行政判决已认定：根据现有证据无法认定原告是否存在违反治安管理的违法事实。综观本案，事发当日现场无监控，目击证人无法查找，被告在穷尽调查手段无法查实而双方当事人各执一词的情形下，只能根据当事人的陈述进行判断。根据董某涛及朴某花的陈述，原告存在与董某涛发生撕扯的嫌疑，嫌疑不能排除的情况下被告做出原告违法事实“不能成立”而非“不成立”的结论并无不妥。被告重新作出的《不予行政处罚决定书》虽然与原行政行为结果相同，但对主要事实的认定和理由均有改变，不属于《行政诉讼法》第七十一条规定的情形。马某炜作为中山分局的人民警察，虽然内部分工不同，但其具有执法资格，配合制作询问笔录不违反法律规定，但在原告申请其回避时，被告未依法在二日内做出答复，其参与的询问调查行为无效，即原告第一次询问笔录无效，鉴于原告前后笔录内容叙述基本一致，该笔录无效并不影响对本案事实的认定。原告提交的案外人董某涛的人口基本信息中无证据来源证明，即使出自被告处，因其在介绍信中已明确载明需调取人的身份证号码，介绍信中也无其他能证明与本案有关的表述，故原告以此证明被告混淆第三人身份信息，本案第三人不确定的意见无据认定。另外，根据最高人民法院(2012)行他字第7号《关于公安派出所就其没有处罚权的治安案件在调查后认为违法事实不能成立的能否直接以公安派出所的名义作出不予处罚决定问题的答复》的意见，被告有作出不予处罚决定的职权。被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条“违法事实不能成立的，作出不予处罚决定”的规定在本院判决生效后六十日内做出案涉处罚决定，程序合法，适用法律正确。综上，被告作出中公（葵）不罚决字（2018）003号《不予行政处罚决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确，原告要求撤销的请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告梁某宁的诉讼请求。
梁某宁不服原审判决，向本院提出上诉请求，请求撤销原审判决，依法改判。主要理由是：一、原审归纳争议焦点错误，本案的争议焦点应当是违法事实是否存在，而不是违法事实能否成立。被上诉人认定上诉人违法事实不能成立属于事实不清，证据不足。二、被上诉人让不具有警察身份的人穿着马某炜的警服，冒充被上诉人的民警滥用职权隐匿、毁灭证据、违法使用警戒。三、被上诉人滥用职权，故意向上诉人提供虚假的打人者的人口基本信息。四、被上诉人故意隐匿、毁灭案发现场的视音频资料。五、被上诉人故意对上诉人进行虚假鉴定。六、在案件事实不清，证据不足的情况下适用任何法律规定都是适用法律错误。七、被诉处罚决定程序违法。
大连市公安局中山分局葵英街派出所、董某涛未向本院提交书面意见。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案中，上诉人所诉的《不予行政处罚决定书》系被上诉人认定上诉人殴打他人的违法事实不能成立，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：…（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定”的规定作出。该条中的“违法事实不能成立”指的是违法事实客观上不能成立或现有证据不能证明存在违法事实，即违法事实在法律上不能成立，无论是哪一种情形，都属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项规定的“违法事实不能成立”，实质法律后果并无不同，对上诉人的权利义务不产生实际影响，未侵犯上诉人的合法权益，故上诉人提起的本诉不具有法院对其诉讼请求进行审判的必要性和时效性，即上诉人不具有诉的利益，据此，对上诉人提起的本案之诉依法应当裁定驳回。但考虑一审法院已对本案进行实体审理，未对上诉人的合法权益造成实际影响，一审判决驳回梁某宁的诉讼请求并无不当，本院予以维持一审判决结果。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人梁某宁负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 马小红
审判员 刘 杰
审判员 胡俊杰
二〇一九年四月十五日
书记员 周 丹
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