最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条：
本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：
（一）罚金、没收财产；
（二）责令退赔；
（三）处置随案移送的赃款赃物；
（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；
（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。
可见，刑事裁判涉财产部分的执行包括了财产刑的执行和涉财产部分的执行。然而因为司法实践中对于上述涉财产部分的执行并没有统一的标准，导致各地法院的实务操作各不相同，尤其是“责令退赔”以及共同犯罪中各共犯人“连带赔偿责任”，往往是一笔带过，缺乏明确的界定划分，导致被害人损失能否执行到位处于不明确的状态，也对服刑人员能否争取到减刑考量因素造成了一定的困扰。
部分观点认为，责令退赔相较于罚金、没收财产等其他财产刑应当是具有优先执行顺位，笔者不予认同。
该观点所依据的法律规定为民法典第一百八十七条：民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任；以及最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：
（一）人身损害赔偿中的医疗费用；
（二）退赔被害人的损失；
（三）其他民事债务；
（四）罚金；
（五）没收财产。
笔者认为，“责令退赔”的定性属于刑事责任而不是民事责任。民法典的上述规定是从部门法层面对法律主体责任承担的划分，不应将本属于刑事责任的“责令退赔”抽出放置到民事责任的范畴，从而导致不当的赋予优先执行顺位。从文义体系角度，“责令退赔”与其他财产刑并无优先。
一方面，依照最高院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，适用以上执行顺位应同时满足两个前提条件，一是被执行人在执行中同时承担刑事责任和民事责任；二是被执行人财产不足以支付其承担的法律责任。所以，如果被执行人只承担刑事责任不承担民事责任，或者只承担民事责任不承担刑事责任，均不符合上述规定的适用条件；如果被执行人同时被判处责令退赔和罚金，由于这两项刑罚均属于刑事责任，故也不适用上述规定的执行顺位。
另一方面，代为退缴赃款可只针对履行罚金等财产刑，并非优先于履行退赔责任。最高人民法院在《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》中明确：如果被告人对责令其退赔的违法所得已无实际的退赔能力，但其亲属应被告人的请求，或者主动提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，法院可以考虑具体情况，收下其亲属自愿代为被告人退赔的款项，并视为被告人主动退赔的款项。
笔者认为，上述规定与民法典第一百八十七条之规定并不冲突。即便民法典第一百八十七条确定了民事责任优先原则，确立民事主体的个人利益得到最优先的保护，但也仅限于犯罪人自身财产的承担顺序。被执行人亲属并非是退缴责任义务人，自愿代被执行人履行财产刑系基于亲情关系等情感纽带。如果被执行人亲属明确提出，其自愿代被执行人履行罚金，不履行退赔被害人损失，则法院应该充分尊重被执行人亲属意愿，依法将被执行人亲属自愿代为履行的款项作为罚金款执行并上缴。
涉财产类共同犯罪案件在实务中存在着部分共犯人参与程度较低、获利较少甚至没有获利的情况，但鉴于共同犯罪理论以及缺乏明确的法律规定进行细化，刑事判决普遍要求共犯人对自身所参与犯罪事实对被害人造成的损失承担连带赔偿责任，而未对各共犯人赔偿责任进行划分。笔者认为，上述做法导致财产刑适用存在有违公平公正之处，尤其体现在对未获利共犯人的财产刑承担上，更不应机械的套用“连带赔偿责任”这一处理方式。
第一，从文义解释角度，犯罪分子退赔责任应当以其非法占有、处置被害人财产的范围为限。
虽然刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，但是从该法条的文义理解，不论是“追缴”还是“责令退赔”，适用对象是犯罪分子的“违法所得”，适用前提是“占有、处置了违法所得”。故不加以区分地对未实际取得赃款的犯罪分子判决责令退赔，显然于法无据。
最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》对此有着更明确的表述：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。”再如，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅发布的《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》，其中针对“在电信网络诈骗共同犯罪中，主犯和从犯是否具有相同的退赔义务？一般应如何掌握?”问题，该《解答》指出：“主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。被告人主动退赔或其亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的，可在量刑时予以酌情从宽处罚。”可见，该《解答》直接将从犯的退赃退赔义务范围，限定为其实际的违法所得，而并未扩大至从犯人员的“涉案金额”，以及对全案的退赃退赔承担“连带责任”。
笔者认为，虽然现有法律规定未有就各罪刑事退赔责任的划分出台相关细则，但是最高人民法院批复以及部分省份对部分罪名相应问题的具体的理解适用可予以参照适用。
第二，从法理基础角度，判处未实际取得赃款的从犯连带退赔违反了比例原则。
刑事涉案财物的处置应当遵循比例原则，包括处置手段是否妥当，是否必要及处罚是否与罪责适应等。共同犯罪中，部分被认定为从犯的共犯人仅参与了犯罪的某一环节，对于涉财产类犯罪最终获利与否以及获利多少均不知晓，甚至参与到犯罪中的主观意图并非是为了牟利。所以司法判决要求此类共犯人对全部犯罪数额承担连带退赔责任无疑是不平衡的，违背了刑法的比例原则。
第三，从情理角度，判处未实际取得赃款的从犯承担连带退赔责任背离了人之常情、世之常理。
法律的矫正功能不允许任何人从犯罪中获利。退一步讲，如果未获利的共犯人倾尽所有、极尽所能的退赔被害单位损失，而主犯及获利人的相应责任得以减免。这就导致在犯罪人内部，未获利共犯人损失了合法财产，而实际获利的共犯人将犯罪中的获利转化成为合法财产不被追缴（或责令退赔），这显然违背了法律的正义价值。
综上，笔者认为“责令退赔”与其他财产刑的受偿顺位应当以现行法律规定为依据，结合司法实践的具体情况综合考量，对于共同犯罪中各共犯人的退赔责任范畴，不宜将理论绝对化，而应参照实际违法所得的比例进行退赃和退赔。
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作者 | 周一鸣
编辑 | 段和段合肥品牌部
•段和段合肥办公室合伙人，刑事与企业合规团队
•安徽大学法学硕士
•曾就职于大型上市国企业务部门，负责海外项目营销工作；从业以来独立或参与办理了多起省内外有重大影响力的刑事案件，取得良好的代理效果、法律效果和社会效果，得到当事人的充分认可
•坚持“诚信”和“责任”
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