段和段视点 | 从“合肥非法代孕事件”浅议代孕后有偿交付婴儿的行为是否构成拐卖儿童犯罪

文摘   2024-12-16 17:03   四川  



2024年12月15日,合肥亳州联合调查组发布情况通报:12月13日,接到网民举报佑铭医疗科技有限公司在合肥、亳州存在开展非法代孕等问题,合肥、亳州市高度重视,已成立公安、卫健、纪检监察、市场监管等部门组成的联合调查组依法依规严肃查办。目前,已对涉案5名犯罪嫌疑人依法采取刑事强制措施,案件正在进一步办理中。针对反映公职人员违纪违法线索正在核查,无论涉及到谁,一经查实将依法依纪依规严肃处理、绝不姑息。






在目前的法律框架下,代孕机构相关人员的行为可能涉嫌非法行医罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等,对此比较容易理解。然而,针对代孕者、代孕机构在婴儿出生后和客户“一手交钱一手交人”的行为,其实质是一种婴儿买卖或人口交易活动,那么是否能够评价为拐卖儿童犯罪,是值得思考的问题。




什么是代孕

代孕指将受精卵子植入代孕者子宫,由代孕者替他人完成怀孕的过程。现在的代孕方式,可细分为三种:

1、由需方提供精子和卵子,受精后由代孕者代孕生产。婴儿的遗传基因均来自于需求方,与代孕者无关。

2、由需方提供卵子或精子与第三方提供的精子或卵子结合,受精后由代孕者生产。我国法律禁止卵子或精子买卖,《民法典》第一千零七条规定:禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。违反规定的买卖行为无效。

3、由需方(男方)提供精子与代孕者的卵子结合,受精后由代孕者代孕生产。


这种方式代孕的婴儿与代孕者具有血缘遗传关系,因而容易产生亲子权方面的纠纷,争议极大。有的需方在怀孕中途毁约“退货”,有的代孕者怀孕途中因染病或其他原因造成被“退单”而人财两失,有的代孕者在怀孕过程中对婴儿产生了感情而争夺抚养权,有的指定性别代孕中胎儿因性别不符被堕胎,有的婴儿出生后存在先天缺陷被随遗弃等等。




代孕后有偿交付婴儿的行为是否构成拐卖儿童犯罪?

刑法第二百四十条【拐卖妇女、儿童罪】第二款规定:拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。


最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第16条:以非法获利为目的,出卖亲生子女的,应当以拐卖妇女、儿童罪论处。


第17条:要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实,综合判断行为人是否具有非法获利的目的。


具有下列情形之一的,可以认定属于出卖亲生子女,应当以拐卖妇女、儿童罪论处:

(1)将生育作为非法获利手段,生育后即出卖子女的;

(2)明知对方不具有抚养目的,或者根本不考虑对方是否具有抚养目的,为收取钱财将子女“送”给他人的;

(3)为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的;

(4)其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。


不是出于非法获利目的,而是迫于生活困难,或者受重男轻女思想影响,私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养,包括收取少量“营养费”、“感谢费”的,属于民间送养行为,不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害,或者具有其他恶劣情节,符合遗弃罪特征的,可以遗弃罪论处;情节显著轻微危害不大的,可由公安机关依法予以行政处罚。


代孕者通过中介机构向需方有偿交付婴儿的行为,客观上符合拐卖儿童罪的犯罪构成。但根据现实中存在的不同代孕方式,笔者认为应当分情形进行讨论:


情形一:需方不具备我国法律认可合法有效婚姻关系(包括需方仅为一人),仅提供精子或者是卵子


·需方一方提供精子,与代孕者的卵子结合,受精后由代孕者代孕,生产后有偿交付婴儿给未提供精子的一方

·需方一方提供卵子,与第三方精子结合,受精后由代孕者代孕,生产后有偿交付婴儿给未提供精子的一方


——以上两种情形中,鉴于婴儿与代孕者存在生物学上的血缘关系,且与交付的需方不存在生物学上的血缘关系,可参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》(以下简称《意见》)中关于“出卖亲生子女”的相关规定进行综合认定,也即以“非法获利为目的,出卖亲生子女的,应当以拐卖妇女、儿童罪论处。”


情形二:需方二人分别提供精子和卵子,受精后由代孕者代孕,生产后有偿交付婴儿


——鉴于婴儿与代孕者无生物学上的血缘关系,而与需方存在生物学上的血缘关系,笔者认为不宜直接套用《意见》第16、17条之相关规定,即便存在“将生育作为非法获利手段,生育后即卖出婴儿”的,也不应一概认定为拐卖儿童犯罪。


笔者认为,此类行为实质属于将子女“贩卖”给其亲生父母。如果仅在拐卖妇女、儿童罪范畴内讨论而暂不考虑他罪,那么即便是对代孕者或者机构支付了巨额钱财,因亲生父母天然对子女负有抚养、教育的权务,“收买自己的子女”必然不构成犯罪,所以将子女有偿交付给其亲生父母的行为,在现行法律框架下也不宜评价为拐卖儿童罪,是否构成其他犯罪再论。


情形三:需方具备我国法律认可的合法有效的婚姻关系,二人仅提供精子或者卵子,受精后由代孕者代孕,生产后有偿交付婴儿


——无论婴儿是否与代孕者存在生物学上的血缘关系,其与需方中的一方必然存有血亲关系,代孕者有偿交付婴儿的行为是否构罪论述同上文,即存在“代孕者将子女贩卖给其亲生母亲”、“亲生母亲(代孕者)将子女贩卖给其亲生父亲”的情形,是否构成现行法律体系下的拐卖儿童犯罪需审慎认定。


另仅在现行拐卖妇女、儿童罪法律范畴框架下讨论,基于需方二人系婚姻关系,同时排除了未提供精子或卵子的一方在接受、养育该婴儿过程中的违法可能性。



最后,最高人民法院在1991年曾就“关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定”进行过复函(〔91〕民他字第12号):在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工受精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。


该复函已在2021年1月1日被废止,但从复函内容中可看出,我国在对通过辅助生殖技术所生子女法律地位问题上,基于社会关系稳定性等考虑,曾将婚姻关系作为父母子女权务认定的考量因素。但随着技术的进步,不可否认代孕等现象已对现有法理和社会伦理产生了极大冲击。原有的法律规定应当予以补充完善,以规制钻法律漏洞的行为。


鲜活的生命不是工业产物,孩子不是私人定制的玩偶,不应也禁止被随意贴上商业的标签。我国严禁代孕,不允许任何机构和个人通过从事或提供相关服务而谋求商业利益。当下绝不是去考虑松动现有对代孕的严格禁令,相反,原有的法律规定亟待进一步强化与细化,填补一切可能出现的漏洞,对涉嫌非法行医、拐卖儿童等犯罪行为应予严厉打击。



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作者 | 周一鸣

编辑 | 段和段合肥品牌部


周一鸣 律师
上海段和段(合肥)律师事务所 



•段和段合肥办公室合伙人,刑事法律服务团队

•安徽大学法学硕士

•曾就职于大型上市国企业务部门,负责海外项目营销工作;从业以来独立或参与办理了多起省内外有重大影响力的刑事案件,取得良好的代理效果、法律效果和社会效果,得到当事人的充分认可


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段和段成都金牌律师
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