导语
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2024年8月27日，中国最高人民法院公布了《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项未付款前提条款效力问题的批复》。自公布之日起实行。简单说，就是司法实践中一直颇有争议的“背靠背”条款的效力问题有了更为明确的意见。尽管该批复是针对山东省高级人民法院作出的，但对全国的司法审判同样具有指导意义。
所谓“背靠背条款”（Back-to-Back Clause），指的是将一方在一个合同中的权利义务或责任，与另一方在相关合同中的权利义务或责任直接挂钩。这种条款常见于建筑、工程承包、供应链管理等领域，旨在确保合同链条中的各方在某些关键条款上的一致性。
根据中国最高院的批复，中小企业与大型企业的关于付款的“背靠背”条款因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
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该批复意见发布后，出现网络刷屏。那么，“背靠背”条款对仲裁有何影响？关于付款的背靠背条款无效，“背靠背”仲裁协议是否有效？
01 批复意见的内容
第一，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
第二，在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
这里需要注意两点，一是适用主体，大型企业与中小企业之间。何为大型企业和中小企业，在《中小企业促进法》中有规定。根据该法第二条规定，所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业。中型企业、小型企业和微型企业划分标准由国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定。
二是仅涉及付款，合同条款被确定无效后，法院需要合理确定付款期限和违约责任。如果违约金已经包含在合同价款中，大型企业可以提出减轻违约责任。
02 “背靠背”条款对仲裁案件的影响
在此次批复意见之前，实践中存在两种处理思路，一种是根据“意思自治”的原则，结合诚实信用，认定条款有效；另外一种是从“公平角度”、“等价交易”的原则出发，认定背靠背条款不产生法律约束力。那么，对仲裁来说，背靠背条款会有哪些影响？
第一，责任和义务的转移。背靠背条款通常会使下游合同方的责任和义务与上游合同方的责任和义务直接挂钩。这种安排可能导致在仲裁过程中，不同合同中的相关条款被一并考虑，仲裁庭可能需要审查多个合同文本，以确认各方的权利和义务。这增加了仲裁的复杂性。第二，连带责任与索赔权的传递。背靠背条款可能导致在仲裁中，连带责任的认定和索赔权的传递。某一方在仲裁中被认定负有责任后，可能会依据背靠背条款将责任转嫁给其合同链中的另一方。这种情况下，仲裁庭可能需要裁定连带责任或多方责任的分配。第三，仲裁中的合同解释问题。背靠背条款可能引发合同解释上的争议，尤其是当上游和下游合同在条款的措辞或内容上存在不一致时。在仲裁中，仲裁庭需要对这些条款进行详细解释，以确定它们的效力和适用性。以上，我们通过举例来说，总包方与发包方（业主）签订总包合同，合同约定了仲裁解决合同纠纷，实践中，此类合同通常业主是强势方或者在合同中占主导地位（总包方是垄断行业除外），这意味着合同约定的仲裁机构可能在业主所在地或者第三方所在地。而分包方与总包方签订的分包合同，如果也约定了仲裁方式解决，仲裁机构与总包一致，则通常分包方提出仲裁的情形下，总包方一般会提出背靠背的条款抗辩并可能启动对发包方的仲裁。此时，两案的仲裁庭可能会是相同的。在处理两案时，则通常会考虑两个案件的相关性。而一旦背靠背条款无效，则未来两个案件的相关性就会降低，更加凸显了合同的相对性和独立性。总之，背靠背条款在仲裁中的效力可能会直接影响仲裁的复杂性、争议解决的方式以及责任分配。各方在制定和执行这些条款时，需要充分考虑可能引发的法律后果，并确保在仲裁条款上的一致性。03 “背靠背”仲裁协议是否有效？
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所谓，“背靠背仲裁协议”，通常是指在上下游合同中存在相同或类似的仲裁条款，从而使不同合同中的争议在相同的仲裁机构、仲裁地或依据相同的仲裁规则解决。这种安排在实践中是常见的，尤其是在复杂的工程项目和供应链管理中。第一，合同的独立性。仲裁协议通常被认为是独立于主合同的条款。因此，尽管上下游合同可能存在背靠背条款，但每个合同的仲裁条款仍需独立审查。如果上游和下游合同的仲裁条款存在不一致，可能导致仲裁协议的效力受到挑战。第二，明确性和一致性。为了确保背靠背仲裁协议的有效性，相关条款必须在上下游合同中清晰明确，并保持一致。如果上下游合同中的仲裁条款存在冲突或不一致，可能会导致仲裁协议的效力受到质疑，甚至导致仲裁庭无法确定应适用的仲裁规则或机构。第三，第三方参与问题。如果上下游合同中涉及的当事方不同（例如，A与B之间有上游合同，而B与C之间有下游合同），那么在仲裁过程中，可能会面临如何将所有相关方纳入同一仲裁程序的问题。这涉及到“多方仲裁”或“合并仲裁”的问题，需要注意，不同国家或地区的法律对此有不同的规定。不同的仲裁机构的规则可能存在不同。一些法律制度允许在某些条件下合并仲裁程序，但这需要仲裁协议中有明确的规定或者在仲裁规则中已经规定。第四，法律适用问题。基于仲裁的国际化，各国对仲裁协议的有效性和执行力的法律规定不同。关于这一点，务必引起我们的重视，在审理案件时，一定要考虑合同的背景和将来的可能的执行。如果上下游合同中的一方在不同的法律管辖区，仲裁协议的效力可能会受到影响。因此，选择适当的仲裁地和仲裁规则尤为重要。通常，背靠背仲裁协议在法律上是有效的，只要相关条款在上下游合同中保持一致且明确。然而，在实际操作中，必须仔细考虑这些条款的制定，以避免潜在的法律风险和复杂性。如果仲裁协议存在不一致或不明确之处，可能会导致其在特定情况下的效力受到质疑。因此，建议在起草此类仲裁协议时，寻求专业法律建议以确保其有效性。昨天，笔者在域外工作的一位朋友咨询合同中应该如何约定仲裁机构，她问境外两家机构谁优谁劣，想了解在合同中约定哪家仲裁机构更为合适。笔者给她的意见认为，两家机构都是全球知名仲裁机构，各有优点，也有共同的优势。 我给她详细列明了两家机构各自的优点。提示关键取决于当事人的背景、案件情况、涉及的法律关系、仲裁费用成本及未来的裁决可能的执行地等，同时注意仲裁员的选择条款......。所以，因案而异，考虑背靠背仲裁协议的有效性不能仅仅局限于大陆的法律规定。中国最高人民法院发布的批复意见，对理清大陆实践中对工程合同、采购和服务合同等约定的关于付款的“背靠背”条款的效力具有重要价值。
对于仲裁来说，背靠背条款会涉及到责任和义务的转移、连带责任和索赔的传递及合同的解释问题。
尽管特定企业之间关于付款的“背靠背”条款被认定无效，但不能以此推导出任何的“背靠背”条款均无效。例如，背靠背的仲裁协议通常有效，主要看合同的独立性、明确性、一致性及第三方参与等问题，尤其是注意法律的适用，不同的管辖区对该问题具有不同的看法。不同的机构规则可能也存在不同的规定，需要具体分析，不可以偏概全。
关于作者：
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田洪涛，律师，多家仲裁机构的仲裁员。多次被选定和指定为首席、独任和边裁审理涉建工、投资、贸易、知产等领域的案件。田先生也作为代理人或顾问协助客户处理境内外仲裁机构受理的商事案件。
