主题研讨集萃十二 || 应松年、马怀德、薛刚凌、王万华等：行政法法典化

当前，行政法法典化的相关政策动议和立法规划都表明了制定中国行政法典的历史契机已经来临。行政法法典化是兼具理论性和实践性的命题，有必要从规范功能和社会价值的角度展开正当性阐释，以期争取官方、学界和社会各界的普遍共识。具体来说，行政法典在规范层面具有形式统一与权威宣示、规范集成与体系建构、价值整合与意义诠释等功能；在社会层面具有确保法治政府建设的守正创新、推进政府治理的现代转型、维护国家统一和民族团结等价值。理想的中国行政法典不仅要符合体例科学、结构严谨、规范合理的形式要求，而且要满足具有中国特色、满足时代需求、符合人民意志的实质标准。总的来说，中国行政法典的编纂应当遵循“两步走战略”的总体思路，即先制定行政法总则，再完成分则各编。其中，应当按照“提取公因式”的方法建立行政法总则的立法结构，再采取“实质法典化”的立场完成各分编，最终形成一部体系型行政法典。

行政法法典化是一个国家行政法律制度日趋成熟的表现。综合考虑行政法治发展的规律和特性、行政法法典化的目的和基础条件，我国行政法法典化应选择行政基本法典模式。行政基本法典包括行政组织法、全部行政活动和行政监督救济法等内容。具体而言，应当以行政活动作为核心概念，由此形成总则、行政组织、行政活动、行政程序、政务公开和数据治理、行政监督与问责、行政复议与行政诉讼共七编的体例框架。同时，要处理好行政基本法典与部门行政法及其法典化的关系、行政基本法典与既有行政法律规范的关系、行政基本法典与宪法的关系，进而形成科学完备的行政法律规范体系。

行政法法典化是形成完备的法律规范体系的必然要求，是深入推进依法行政、加快建设法治政府的制度前提，有利于更好保护公民、法人和其他组织的合法权益，并在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化，同时也能够为世界法治文明提供中国方案和贡献中国智慧。党和国家的政治决断为行政法法典化提供了政治基础，现有行政法律制度为行政法法典化提供了实践基础，行政法学界多年的学术探索为行政法法典化奠定了理论基础，域外行政法法典化的实践和民法典的编纂为行政法法典化提供了可资参考的经验。行政法法典化应当采取行政基本法典模式，对一般行政法规则进行体系性整合，并在这一定位下妥善处理行政基本法典与单行法、部门行政法的关系。

行政基本法典是推动中国行政法法典化的根基，必因其内在的体系化功能而承载着典范性、通则性、良善性和民族性的精神气质。典范性是行政法典编纂的总体气质，要求按照体系性思维构建行政法规范的统一秩序，并融入内在的价值精神，实现形体完备、实质融贯的体系化构造。通则性是行政法典编纂体例之典范，要求采取通则型的基本法典模式，能够为行政法的发展提供稳定的结构体系和开放的框架秩序。良善性是行政基本法典的价值内核，要求将良法善治的价值理念融入立法目的和基本原则条款及整个制度体系构建中，制定一部合乎“良法”标准的统一法典。民族性是行政基本法典的精神特质，要求其传承和形塑中华法治文明，体现和融入本土法治实践，回应和引领时代法治发展。

为什么行政法不能有统一的法典?行政法典和行政法典化是不同的概念。行政法不能有统一的法典,这是由行政法、行政乃至国家和社会的规律所决定的。这种规律表明,对于法律制度设计来说,容许性具有至关重要的意义。行政法典化是行政法发展的必然规律,是推进法治国家、法治政府和法治社会一体建设的需要。推进行政法典化,制定相应的行政法规范,不仅是必要的,而且是迫切需要的,也是可行的。其前提和基础是坚持“限缩法典说”,摒弃那种将各行政法领域的法规范皆囊括其中来构建所谓统一行政法典的主张和做法。须警惕“立法时机成熟论”的负面影响,尊重行政和行政法的自身规律,聚力于行政作用法、行政程序法和行政组织法等领域某个或者某类行政法规范的整备、统合与协调。行政法治建设不是一蹴而就的,需要长期不懈的努力;行政法治建设具有历史发展性和发展阶段性。须致力于建构完整系统的行政法学体系,以为不断推进的行政法典化提供方向引导和理论支撑。

行政法是一个历史现象，行政法典制定既要以一定的历史积淀为基础，又要有新的超越。中国行政法蕴含着注重历史传承、行政法开放性、目标意识和问题应对、权威主导、实用理性、程序和实体和谐、行政法治中人民性等优良基因。传承优良基因有助于行政法典形成中国特色的概念系统和典则模式。在立法技术上，行政法优良基因入典要处理好本土资源与域外资源、行政法文化与行政法制度、行政法既有内容与行政法典中新内容、行政法中硬法与软法等诸种关系。

如何建构和编纂具有中国特色的行政法典?如何贡献行政法典的中国方案?这些都是行政法典编纂必须直面的问题。相比其他部门法典,行政法典最具国别特色,因为各国对公共行政有着不同的实践解读。与西方以个人主义为中心、强调外部行政活动的个体化行政相比,我国公共行政遵循的是整体主义的进路,具有明显的整体型行政特征,着眼于整体行政目标,倚重系统的组织和运行。改革开放后,我国既坚守了国家治理及公共行政的整体性特质,又强调个体的自由和权利,形塑出更具包容性的整体型行政模式。为有效回应公共行政的法治诉求,我国行政法典编纂应以整体型行政为重心,同时重视个人权利保护,以行政系统的组织和运行为框架,建构一套符合系统规律的客观行政法体系,实现整体利益和个人权利并重的双重价值目标。

行政法典的制定要实现通过法典巩固国家治理改革的目的。放管服改革、综合执法改革等国家治理改革的重大成果应当通过行政法典予以规范化。为实现覆盖公共行政全领域的通约式改革立法,行政法典既要从现行行政法律法规中提取公因式,纵向上要融汇行政组织、行政行为和监督救济领域的行政法律的共性规则,关键领域也要从具有创新价值的法规规章中抽取规则,以补足现行行政法律体系的短板和不足,实现一揽子高效和前瞻性立法的目的。党中央国务院推进法治政府建设的核心政策同样是行政法典化的重要法源,可以在立法目的、法律原则和具体制度中进行转化。行政法典定位于行政基本法,在体例结构上要融贯实体规范与程序规范,要兼顾传统行政法治规则与未来行政发展态势,充分彰显新时代行政法典的科学理性设计。

我国行政法法典化的一条可行路径是,对一般行政法进行实质法典化,对部门行政法根据条件成熟情况进行实质法典化或形式法典化,形成"1+S+F"的行政法法典化框架。基本行政法典在这一框架中发挥着统领作用。它不是行政法通则、行政法总则、行政程序法典或一般行政法的汇编,而是涵盖一般行政法主要内容、融行政实体法与行政程序法为一体,能体现我国行政法治水准、能为世界贡献法典化之"中国方案"的实质性法典。基本行政法典的体系构建应以规范行政权力为主线,形成包括总则编、行政组织编、行政活动编、行政程序与信息公开编、行政监督编、行政救济编的整体架构。

我国行政法典的法律规范体系可以从四个方面予以定位：其一，“一般行政法律规范”还是“一般行政法律规范加部门行政法律规范”？行政法典宜选择仅对一般行政法律规范进行法典化，编纂行政基本法典。其二，“法治政府的法律规范体系”还是“行政权力的法律规范体系”？行政基本法典宜选择具备法典体系性的“行政权力的法律规范体系”定位。其三，“客观行政法律规范体系为主”还是“主观行政法律规范体系为主”？行政基本法典宜选择以确立和保障公民、法人和其他组织权利体系为中心内容的“主观行政法律规范体系为主”定位。其四，“传统行政法律规范为主”还是“大数据时代的行政基本法典”？我国行政基本法典宜全面回应数字法治政府建设的立法需求，定位于编纂数字时代的行政基本法典。

以是否对行政法体系进行完全法典化为标准,行政法法典编纂进路可分为两种:完全法典化进路与程序主义进路。受20世纪以来行政法出现程序化和主观化发展趋势的影响,域外行政法法典编纂普遍采程序主义进路。程序主义进路强调回应行政法治实践需求,以行政活动遵循的一般性行政程序法律规范为法典的核心内容,对行政组织法、行政实体法和行政救济法,仅部分实现法典化。法典名称是否采用行政程序法,并非这一进路的标志。基于以下因素考量,我国行政法法典编纂宜采程序主义进路:更有助于实现政府治理现代化这一法典编纂的根本目的、具备更充分的单行法基础、可增强行政法法典的体系性及突显行政法治基本精神、更有利于克服现代法典编纂面临的"常与变"困境。

行政法法典化是行政法体系化与国家治理现代化的必然要求，而制定行政法总则是近期可以实现且可行性较高的立法目标。行政法总则的制定很大程度上依赖抽象技术的运用。概念的抽象程度越高，就越能够保持行政法体系的开放性与前瞻性。整体而言，行政法总则的立法技术主要包括“提取公因式”“提炼学理共识”与“体系补全”，三者共同促进行政法总则的体系化。从总则与分则的关系角度考察，通过“提取公因式”这一立法技术能够将行政法制度的共性与一般性内容提炼形成基础性规范；通过“提炼学理共识”这一立法技术能够将行政法理论与实践中的学术共识提炼形成共识性规范；通过“体系补全”这一立法技术能够将行政法治实践中的理念与制度提炼形成拾遗性规范。

在我国行政法的发展进程中,制定一部统一的行政法典一直是行政法学人孜孜以求的梦想。新时代行政法法典梦的再燃,既源于基本建成法治政府规范指引和碎片化行政立法弊端克服的现实需要,也是对行政程序法法典化陷入僵局和刑法民法法典化外在刺激的本能反应。我国当下行政法的法典化具备相应的有利条件,主要表现为行政法律规范的基础可资利用、行政改革的实践智慧可资提炼、行政法学理论的发展可资转化及域外立法的丰富素材可资借鉴。中国特色行政法法典化宜坚持"制定行政法总则+编纂行政法典各分编"的思路,在2030年左右最终实现编纂完成行政法典的梦想,引领中国行政法迈向自主发展的新时代。

编纂一部行政法法典是目前立法界、学界和实务界关心的重要课题，在行政法领域具有普遍适用性的法典可称为“通用行政法典”。通用行政法典应是一部体系化法典，在确定具体内容之前，需在目标模式、核心理论、调整范围等一系列问题上达成基本共识。通用行政法典的目标模式反映法典的价值取向，从我国行政法治建设的总体要求、目前行政法领域通用规范的核心目的、我国行政机关依法行政能力及对私主体权利保障的现状来看，目标模式宜选择权利保障优先。编纂通用行政法典过程中，应就法典编纂所涉及的行政法基本原则、行政主体、行政行为、行政程序、行政司法等核心理论达成最大共识。在确定通用行政法典调整的范围时，应考虑法典的体系性与开放性、法典全国统一性与地方自主性、法典的稳定性与司法能动性之间的关系。

行政法典不是从习惯法到成文法的历史累积，而是功能主义的制度构建，是一种“自我限缩”的特殊的法典化形式。行政法法典化是以行政部门法的划分及其法律逻辑体系的建构为前提，近代欧陆理性主义为此奠定了认识论和方法论的基础。而延续经验主义传统的普通法不存在普遍的法典化形式。行政法体系自创立之初便与民法相分离，并确立了不同于民法的行政法学教义。由此形成的行政法典的建构基础、价值原则、体系框架都不同于《民法典》。在世界范围内，程序法模式已成为行政法法典化的通例。因此，目前我国行政法法典化最现实的选择是行政法典的程序主义。而且，行政法的法典化不应仿效民法典的模式和体例，也不要试图构建整全性的、实体法意义上的行政法典。

行政法法典化存在三种方案,即行政法总则法典化,行政程序法典化和行政法全部法典化。包含总则和分则的行政法全部法典化既不可能,也无必要,但可以通过法律汇编的形式进行。无论从德国经验还是我国目前立法水平来看,行政法总则法典化并不存在不可逾越的技术难题,是一定时间内可达到的目标。与行政程序法典化相比,其不仅能够更加完整地将行政法体系实定化,而且可以更好地回应行政管理的最新发展和新行政法的要求,是我国行政法法典化的最佳路径。制定行政法总则,具有体系功能、创新功能、减负功能、学术推动功能、立法功能和公开与宣传功能,但也存在去法典化之风险、难以兼顾地方特性与行政自主性以及减损弹性与灵活性等弊端。从我国目前形势来看,制定行政法总则利远大于弊。

宪法不要求行政法具备价值完备性,因为其是对宪法的背离。宪法仅要求行政法成为价值统一体,行政法典最符合该要求,其他立法形式则否。行政法典并非一无是处,而是具有授予行政权力、控制行政权力、保障公民权益以及实现国家富强共四方面强大的宪法功能。行政法典的宪法依据为行政法法典化提供正当性,要求行政法典具备直接性、全面性和体系性。据此,可以推导出宪法蕴含着“全国人民代表大会应当制定行政法典”以及“行政法典应当是行政基本法典”的规范意涵。