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编者按：现行刑法颁布27年来，历经十二次刑法修正以及为数众多的刑事司法解释，我国刑法再法典化议题不仅激起了深度的理论争鸣和高度的实践关切，更被视为实现中国式法治现代化的重要环节。推进刑法的再法典化，一方面要将宪法性价值契入刑法，以使刑法典获得根本上的正当性；另一方面要发展中国自主性、原创性刑法理论，关注刑法再法典化与正在进行的新兴领域、交叉领域、重点领域专项立法的内在关联，以增强刑法的典范性、科学性。为此，本刊特设“面向中国式法治现代化的刑法再法典化”研究笔谈，四篇文章涵盖宪刑关系下的刑法再法典化、刑法再法典化背景下中国原创性刑法理论发展以及法典化进程中领域法治的模式定位等重要议题，以期引发更广泛更深入的讨论。
王志远 中国政法大学刑事司法学院教授
本文将发表于《政法论坛》2024年第6期
目录
作为良性的行为规范指引，刑法的罪刑设定不仅应当明确，更应当合理。不合理的刑罚配置可能导致法律的规范要求无法获得人们的信赖，从而引发遵从度的降低。对于刑法运行对个体守法意识造成的影响，美国学者曾经做过一个著名的社会心理学实验，结论符合统计学规律地表明，当人们知道刑事法律不合理，或者刑事法律运行不合理成为人们的共识时，人们的守法意愿将明显降低。进而，上述实验过程针对另外多个实验对象组重复进行，确证得出结论：刑事法律制度和运行的不合理对于人们的守法意识具有最为显著的摧毁作用。由此反推，刑事法律体系的合理性可以视为国民守法意识养成的关键性因素。
以此为前提进行对照分析，我国刑法为单位组织体成员所做的刑罚配置至少在以下两个方面与外行人的正义直观不相契合，或者说被人们认为不具有合理性：
（一）单位犯罪场合组织体成员刑罚配置上的当然从宽
我国现行立法中大量存在对单位组织体成员的惩罚设定显著低于普通自然人犯罪人的情况。如《刑法修正案（十二）》修改后的“单位受贿罪”对应受刑罚处罚的组织体成员设定的法定最高刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，明显低于自然人受贿“无期徒刑或者死刑”的法定最高刑。其他典型地存在针对单位犯罪组织体成员当然从宽刑罚配置的罪条还有第153条“走私普通货物、物品罪”第2款、第175条“高利转贷罪”第2款、第180条“内幕交易、泄露内幕信息罪”第2款、第90条之一“对有影响力的人行贿罪”第2款等。延至司法实践，针对相同的犯罪行为，单位犯罪中被认定为直接责任人员的组织体成员所受的刑罚处罚普遍轻于情节相似的自然人主体所受的处罚，这是普遍现象。
对于“当然从宽”的单位犯罪组织体成员刑罚配置模式，学界观点有认可者，反对声音则明显更为强烈。实际上，那些直接或者参与实施了危害社会行为的单位组织体成员，不管其动机是为了自身的私利还是单位或者小集团利益，就违反法律对国民的行为规范要求而言，本质上没有什么分别；其动机也不能谓之“善良”。更为重要的，就社会一般人的事理观感而言，结合社会组织体的业务、辐射能力等因素，实施了危害社会行为的组织体成员对于社会利益、个人利益造成的损害可能更大。如果给予当然的从宽处罚，恐怕无法获得认同。
（二）直接负责的主管人员与其他直接责任人员刑罚配置的轻重失据
笔者在中国裁判文书网上，以“单位犯罪”“主管人员”“直接责任人员”为关键词，最终确定在同一裁判文书中认定组织体成员分别为主管人员与直接责任人员的有效样本共34份。该34份裁判文书所反映出的两个现象值得进一步反思。一是主管人员的刑罚普遍较其他直接责任人员更重。问题在于，当代刑法中于定罪和量刑起到决定作用是行为而不是身份，忽视了直接负责的主管人员在单位犯罪中的行为作用而对其一律配置重刑显然是不妥当的。对于起追认、纵容、默许等作用主管人员，处以比其他直接责任人员更重的刑罚显然无法获得行为刑法观基底上的教义逻辑合理性。尤其是在当前我国企业管理结构现代化程度不高的背景下，普遍较重刑罚配置思路显然有强人所难之嫌。二是刑罚配置选择的基底理论不清。当前司法实践中，在认定单位犯罪成立后，有较多案件仍进一步认定组织体成员之间成立共同犯罪。这种司法实践做法的主要依据是2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的相关共识。学界亦有人明确支持将单位内部承担责任人员的关系界定为一种共同犯罪关系。问题在于，对单位犯罪组织体成员量刑时倚靠共同犯罪理论，这种做法本身就说明了单位犯罪理论在对组织体成员之间刑罚配置的合理性支撑存在缺陷。
无论是单位犯罪场合组织体成员刑罚配置上的当然从宽，还是直接负责的主管人员与其他直接责任人员刑罚之间的轻重配置失据，均可能有损刑法的实质公平，导致刑法制裁结构的失衡，给个人犯罪留下逃避空间。在刑法分则的再法典化背景下，应当以更为科学的立法技术制定更为公正的法，因而有必要对组织体成员刑罚配置的教义学根基进行正本清源。
对于当前单位犯罪场合组织体成员的刑罚配置缺陷，我国立法和司法实践部门均有所发觉，因此相应的纠偏努力也已在进行当中。如2021年《刑法修正案（十一）》对第192条进行修改，同时删除了第200条中关于集资诈骗罪单位犯罪的规定，改变了单位犯罪组织体成员刑罚从宽的配置思路，实现了金融诈骗罪场合自然人犯罪与单位犯罪中组织体成员刑罚尺度的一致。当下司法实践为了避免因放过组织体成员而受到司法不公的质疑，则尝试了“分案处理”的诉讼模式，即不再将单位犯罪和单位组织体成员的刑事责任视为密不可分的整体，而是作为不同的案件分别处理，从而摆脱单位犯罪传统制度逻辑，消除单位组织体成员与自然人刑罚配置上的差异。
这些努力尽管不乏实效，但其彻底性和全面性均明显不足。首先，立法机关在是否应当彻底改变组织体成员当然从宽刑罚配置思路问题上显得犹豫不决，单位受贿罪、单位行贿罪等备受争议的场合仍然保持了对组织体成员当然从宽的刑罚配置。其次，无论是立法修改还是司法分案处理，主要瞄准的都是不当从宽的问题向度，对于直接负责的主管人员可能遭受的不当从严问题没有涉及。归根结底，这是因为单位组织体成员刑罚配置的教义学根基并没有得到妥当厘定。
（一）单位组织体与组织体成员刑事责任之间的并列关系确立
当前在刑罚配置问题上区别对待单位组织体成员和自然人犯罪主体的做法，存在一个重要的前提性理论支撑，即“将单位犯罪直接责任人员视为单位犯罪整体刑事责任的共同承担者”的包容关系认知。根据包容关系认知逻辑，单位犯罪的刑事责任是一元化的单位组织体整体责任，单位犯罪中责任人员所受的刑事处罚不具有独立性；单位组织体承担全部刑事责任的一部分，而组织体成员作为单位的组成部分分担单位应承担的全部刑事责任的剩余部分。由此推论，在单位犯罪整体刑事责任与自然人犯罪主体的刑事责任总量相同的前提下，组织体成员作为单位犯罪的刑事责任分担者，其刑罚量低于一般自然人犯罪主体的刑罚量就是符合逻辑的结论了。
然而这些理论建构与当代刑法显然无法有效契合。首先，包容认知与个人责任主义难以融合。众所周知，当代刑法的刑事责任赋予，强调个人责任主义，要求任何人均只为自己的行为或者只因自己的过错承担刑事责任。包容认知否认组织体成员的犯罪主体地位，却将其作为刑事责任承担者，也就是否定组织体成员是为自己的行为承担刑事责任，显然与个人责任主义相龃龉。其次，刑事责任如何分担缺乏理据。根据我国共犯制度中的犯罪参与人刑事责任配置原则，基本上是根据具体参与人在共同犯罪中的作用大小确定主犯和从犯，然后“根据组织、领导犯罪集团的首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚”“其他主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚从犯应当从宽”“从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”等具体原则分别裁量刑罚，可见不同犯罪参与人的行为、角色和作用决定着不同的刑罚配置。然而在单位犯罪的场合，现在能够明确的只是对单位组织体不能适用除罚金之外的其他刑罚措施；至于单位犯罪的刑事责任应当如何在单位组织体和组织体成员之间作比例分割划分、组织体成员的“剩余罪责”应当如何确定，显然仅仅停留在提出问题阶段，而且有可能只能停在提出问题阶段而无法真正深入探讨。因此，当前刑法中出现“很多罪名下为单位组织体成员配置的刑罚与自然人犯罪相同，同时又有很多罪名对其作当然从宽配置”的混乱局面，就是可以理解的了。
总之，传统单位犯罪中包容关系逻辑和整体刑事责任分担观念，既有损于罪责刑相适应的价值追求，又与个人责任主义的要求不相契合，是需要清理的错误理论观念。当前刑法学界，单位犯罪主体关系结构上的“分离”模式逐渐得到理论认同。根据“分离论”立场提倡者的主张，单位责任和单位成员责任在构造上是各自独立和分离的，二者并不牵涉，也并不互为前提。而在分离论理论路向上，“组织体固有责任论”正获得越来越多的认同。该观点不依托单位组织体成员的意志和行为，转而从单位组织体自身的文化、结构、制度等特征中寻求其承担刑事责任的根据。“法人反应责任论”“结构性法人责任论”“法人文化论”“组织体责任论”等理论都是顺应这一趋势而进行的有益探索。这一理论动向有力地证明，单位组织体犯罪与组织体成员的刑事责任之间应当是相互并列的关系。
（二）作为扩张刑罚事由的规范化单位犯罪观念形象建构
尽管提倡单位组织体犯罪与组织体成员犯罪之间的相互独立、并列关系已经成为刑法学界的有力观点，但是要想使其真正落到实处并对优化组织体成员刑罚配置形成影响，还需要破除人们在单位犯罪观念形象上的经验性错误认知，此即“有组织自然人犯罪”的单位犯罪画像。
在认识论意义上检讨理论智识，有一种现象非常有趣，即人们对特定事物的客观经验认识，往往对相应的理论建构具有制约作用。具体到单位犯罪的智识建构，在我国单位犯罪的传统理论思维当中，隐藏着一个“有组织自然人犯罪”的单位犯罪画像：即有决策权的负责人员以单位的名义，为了单位的利益组织实施违法犯罪活动。正如有学者评论指出的，大量的单位犯罪都是事前或者事中由单位决策机关或者具有决策权的单位负责人决定实施的。这一经验性观念形象，对强化单位犯罪与组织体成员刑事责任之间的包容关系认知，进而认同组织体成员刑事责任的从宽配置，提供了更为深层的前提性作用。如有学者论述指出，单位犯罪往往是单位中的多人参与决策、集体讨论决定然后共同实施犯罪行为，具有责任分散的特点，所以，追究单位犯罪的刑事责任应轻于自然人犯同种罪。
同时，在“有组织自然人犯罪”的单位犯罪观念形象之下，组织体成员的刑事责任问题实际上均可在刑法为自然人设定的原有犯罪范畴之内予以把握，无外乎三种评价方式，要么是共同实行犯，要么狭义共犯，要么是控制并利用他人的间接正犯；对组织体成员做刑法规范意义上的进一步区分就失去了必要性。因此，对单位犯罪起追认、纵容、默许等作用的主管人员，可能在共同犯罪逻辑的强行运用之下被评价为主犯，从而处以比其他直接责任人员更重的刑罚。
所谓“横看成岭侧成峰”，单位犯罪的观念完全可以摆脱经验性的观念形象认知，从刑法的规范目的本身出发予以重新建构。一般而言，单位犯罪中的自然人犯罪行为，从规范意义上完全可以从已有的自然人犯罪设定当中找到处罚依据，无需再行借助单位犯罪制度；所以单位犯罪制度的存在合理性只能是为处罚单位组织体设定条件和罚则。由此在规范层面，单位犯罪制度是将处罚范围扩张至单位组织体的刑罚扩张事由，而不是作用于为有组织的自然人犯罪设定特殊罪条。这一规范化的观念形象构建，可以为单位犯罪与组织体成员责任之间的并列关系落地生根奠定坚实基础，同时也有利于组织体主管人员刑罚配置的合理化。
（三）直接负责的主管人员与其他直接责任人员刑事责任根基上的区分理念
虽然在规范意义上重构单位犯罪的观念形象有助于解决组织体主管人员刑罚配置不当从严的问题，但是并不具有直接的针对性，刑法上仍需根除直接负责的主管人员与其他直接责任人员刑事责任根基上同化观念。
现行刑法将应受刑罚处罚的组织体成员区分为“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”两类，但是当前学界通论立场认为，直接负责是指负有直接责任，直接负责的主管人员就是单位犯罪直接责任人员中的一种。法律将直接负责的主管人员单列出来，并没有特殊的意义，仅是因为直接负责的主管人员对单位事务具有一定的管理职权，在事实意义上与一般的直接责任人员有所不同而已。因此，直接负责的主管人员与其他直接责任人员承担刑事责任的共同基础在于“直接责任”，而直接责任是一种行为责任，即因为参与实施了单位犯罪，其行为是单位犯罪的组成部分，并对单位犯罪具有罪过。这里所体现的是一种对组织体成员在行为责任意义上予以等同化对待的理念。
与传统的同化观念不同，学界少数观点通过单位犯罪处罚原则的“三罚制”建构，体现出对直接负责的主管人员与其他直接责任人员归责根据的区别对待。如有学者认为单位犯罪处罚原则应当修改为三罚制，在处罚犯罪单位和行为人外还要处罚犯罪监督人，因为这些人虽然不是单位犯罪中的犯罪行为人，但是他们负有监督不发生单位犯罪的职责，正是因为没有履行这种责任，才最终导致犯罪的发生。根据三罚原则，单位犯罪场合受处罚的对象除了单位组织体、实施犯罪行为的直接责任人员之外，还应包括无具体行为的法人代表人等，因为他们对犯罪有知情、默许、放纵或者不予监管等态度，虽然不具有自然人犯罪那种典型的罪过形式，但是对法人犯罪的发生和发展都具有重要的推动作用，因此也具备适用刑罚的基础。在此，直接责任负责的主管人员应指无具体行为但对犯罪有监督职责的人，责任根据上与其他直接责任人员的行为责任具有明显的不同。
截至目前，将组织体主管人员与犯罪行为实施者的归责根据区别对待的认识并没有对传统的同化理念造成实质挑战，但其无疑有助于彻底化解对单位犯罪起追认、纵容、默许等作用的主管人员可能在遇到的不当从严惩罚问题。这类组织体主管人员虽然应当受到刑法处罚，但是其受处罚的依据不是因为参与实施了危害社会行为，而是违反了法定的监管义务。也就是说刑法对直接负责的主管人员的刑事归责与对直接责任人员的刑事归责是基于完全不同的刑事责任根据。而在现行刑法中，对于仅因违反法定义务而被赋予刑事责任的主管人员的处罚，却通常重于因行为过错被追究刑事责任的情况。
综上所述，未来应确立单位犯罪制度系单独针对组织体刑事归责的刑罚扩张事由观念，立足于单位刑事责任与组织体成员刑事归责相互分离的并列关系以及主管人员和直接责任人员刑事归责理据不同的新教义认知，对单位犯罪场合组织体成员的刑罚配置进行具体优化设计。
（一）服务于组织体成员刑罚配置优化的单位犯罪专节罪条重构
第一，现行《刑法》第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。这一条文逻辑完全立足于单位犯罪系“有组织的自然人犯罪”这一经验性观念形象，不利于消除传统包容关系教义的惯性影响，应予修改；而结合当前理论界日益获得认同的组织体固有责任论，笔者建议其修改表述如下：
单位成员在单位业务范围内实施的应当承担刑事责任的危害社会行为，与公司、企业、事业单位、机关、团体缺乏合法的组织管理机制或者组织管理机制不完善具有直接关联关系，且法律明确规定处罚单位时，单位应当负刑事责任。
第二，现行《刑法》第31条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。这一表述在立法之初受到了包容关系（单位犯罪两罚制）和刑罚分担关系理论认知的影响。由于现条文使用了“其他直接责任人员”这样的表述，因此可导出“直接负责的主管人员”系直接责任人员的一种，从而与同化关系认知建立联系；且现条文当中的“并”字，可能导致将单位组织体成员作为单位组织体整体刑事责任分担者的结论，从而使得责任分离的理念无法贯彻。基于前文明确的直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任根据的区分理念，笔者建议修改为仅针对组织体犯罪的刑罚处遇设定，具体建议为：
单位犯罪的，对单位判处罚金。
（二）实现组织体成员与自然人犯罪刑罚一致性的分则条文修改
单位犯罪专节条款的上述优化设计，将单位犯罪制度纯化为针对单位组织体刑事责任的特殊规定，切断了组织体刑事责任与组织体成员刑事责任之间的不当联系，从而贯彻组织体成员刑罚配置原则上与自然人犯罪一致的要求。相应地，刑法分则中的相关规定也应当做出修改。
一方面，对体现“单位在法律明确规定的情况下承担刑事责任”要求的分则条款，不应再表述为“单位犯......”，而宜调整为“基于前款所规定之罪，在符合刑法第30条规定之情况下，应追究单位刑事责任”。这里涉及的分则条款典型地包括第153条“走私普通货物、物品罪”第2款、第175条“高利转贷罪”第2款、第180条“内幕交易、泄露内幕信息罪”第2款、第390条之一“对有影响力的人行贿罪”第2款等。
另一方面，对分则现行规定中以单位为主体但对组织体成员配置“单罚”的罪名设定，应当在评估是否有追究单位组织体刑事责任之必要性基础上，或者修改为以自然人为主体罪名并增列条款明确处罚单位，或者直接修改为纯正的自然人犯罪。而对于单位受贿罪、单位行贿罪等以单位为主体的“双罚”罪名，则应当撤销单设罪名，并在相应的自然人行受贿罪名中设置处罚单位组织体的明示规定。
（三）针对直接负责的主管人员单设罪条
根据对单位犯罪起追认、纵容、默许等作用主管人员和直接责任人员刑事归责理据不同的新型认知，建议针对在妨害社会管理秩序罪第一节“扰乱公共秩序罪”当中增设一条“直接负责的主管人员监管失职罪”，具体规定如下：
公司、企业、事业单位、机关、团体直接负责的主管人员未履行或者未适当履行法定监管义务，对单位成员在单位业务范围内实施的应当承担刑事责任的危害社会行为负有直接责任时，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
作为单位犯罪刑事治理整体规则体系的一个部分，这一罪名的设定将在实体法上实现直接负责的主管人员刑事责任与组织体、参与实施危害社会行为的直接责任人员的三元分离；且对于不参与危害社会行为实施的直接负责的主管人员配置较为宽缓的处罚将具有合理性。具言之，对未直接实施危害社会行为的单位主管人员而言，其刑事责任的正当化根据不在于应受社会谴责的“行为恶”，而是为了实现某种社会性需求，因此具有了可以根据政策性目的实现的需要而灵活应对其罪的“群体特殊性”。而对于因违反特定政策性义务而被归咎刑事责任的社会主体，不宜配置过于严厉的刑罚，将其作为轻罪处理比较妥当。这不仅能够实现与不起诉制度设计的实体法协调，也契合刑法再法典化背景下对于轻罪的“严而不厉”结构要求。
鉴于负有直接责任的主管人员刑事责任根据上的特殊性，需要特别注意义务履行的可能性对其责任赋予上的主观边界作用。法不能强人所难，应当将缺乏义务履行可能性的情况排除在刑事责任归咎之外。这里的义务履行可能性，并非通常意义上认为的履行结果回避义务时的事实的、物理的能力，而是指相关责任主体的义务履行难易程度。在现有经验范围内，义务履行的可能性所指向的都是相关违法行为，而不是指向危害结果。如企业组织体在经营管理上需要避免造成企业人员的违法犯罪行为，直接负责的主管人员有责任采取措施阻止或者纠正被监管人的违法犯罪行为。
站在以外行人正义直观为核心指针的刑法合理性视角，我国刑法为组织体成员所作的刑罚配置，存在当然从宽、轻重失据两方面的不可接受。组织体成员当然从宽刑罚配置所依凭的包容关系认知、整体刑事责任分担逻辑，或者与刑法个人责任主义原则要求不相契合，或者存在分担比例无法确定的无解难题；而忽视直接负责的主管人员与其他直接责任人员的罪刑关系合理问题，其所依据的“有组织自然人犯罪”的单位犯罪经验形象脱离了刑法的规范目的，使得贯穿于立法和司法中的同化关系认知也无法适应刑事政策上的扩张刑罚需要。相应地，组织体成员刑罚配置的未来设计，应确立单位犯罪制度系单独针对组织体刑事归责的刑罚扩张事由观念，立足于单位刑事责任与组织体成员刑事归责相互分离的并列关系以及主管人员和直接责任人员刑事归责理据不同的新教义认知。具言之，应以组织体固有责任论为基础将单位犯罪制度专节修改为单纯的组织体犯罪和刑罚设定，并进一步修改分则的相关条款，实现组织体成员刑罚配置原则上与自然人犯罪一致；同时为对单位犯罪起追认、纵容、默许等作用的主管人员专设罪名，并配置较轻的法定刑。
