【重磅系列】中国自主法学知识体系构建 || 论行政裁量基准的动态体系论优化

由奥地利私法学家威尔伯格提出的动态体系论，在民法领域得到了广泛应用。本世纪初，动态体系论由日本传入中国，并在我国的民法领域中得到一定的应用，尤其值得注意的是，在民法典编撰过程中，我国已尝试运用该理论构建人格权的相关内容。受动态体系论在民法领域运用的启发，本文以行政裁量基准作为研究对象，以动态体系论为方法论，试图运用动态体系论对行政裁量基准制度进行改造和优化，以更好地挖掘和发挥行政裁量基准制度的作用。

尽管行政裁量必不可少，但仍然需要加强规范与制约，以确保其在正确的轨道上行使，因为“行政主体极易以一种貌似合法的方式在法律规定的幅度内自由操控，实现权力的‘寻租’”。而面对法律规定的不足，如何限制行政机关的裁量权，成为理论与实务关注的重点问题。在规制裁量权行使方面，行政裁量基准制度可谓独树一帜，成为各国在“他律”之后治理行政裁量的一种重要“自律”手段。一般认为，行政裁量基准是由行政机关对具有裁量空间的领域，“依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准”。

行政裁量基准制度在发挥积极作用的同时，其不足是显而易见的，主要存在以下问题：

（一）技术路径存在不足而导致行政裁量基准机械僵化

面对法律规范的不足，面对行政裁量权限过大问题，行政裁量基准的基本思路是对法律规范进行细化、细化再细化，试图根据现实中可能出现的各种情形对法律条款作出完全的细化，尤其是将行政处理幅度分割成不同的格次，根据不同情形作出相应处理，以期实现法律规范与现实问题的一一对应。这种思路，实际上是概念法学的一贯思维。概念法学肇始于十九世纪法国的“评注法学派”，其基本论点是：实定法是一个无漏洞、由形式逻辑连结的概念体系、规则，可以从上位的法概念中逻辑地推演出来，认为“依据演绎推理就可以确保法律进入案件之中，‘依法办事’。其中法律条文和法的概念原理作为大前提，小前提是摆在法官面前的案件事实，以归摄原理，即可产生特定法律效果之结论”。概念法学主张法律规则尽量穷尽每个细节，强调“固定的、细致的规定”，以实现较好的可预见性，但它却忘记了法律本身具有一定的滞后性，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来”，而且“这种僵硬的规定还有在法律与社会之间出现鸿沟和不谐和的风险”。需要说明的是，行政裁量基准虽然不是实定法本身，不是法律规范，但其却沿袭着概念法学的基本路径，即试图通过对规则的细化方式，极力对执法实践中可能出现的问题作出事无巨细的规定，期望执法人员只要按照行政裁量基准的规定执法即可，无需发挥更多的主观能动性。这个初衷是好的，然而，现实的情况是，任何裁量基准都很难涵摄实践中纷繁复杂的各类情况。由于社会的丰富多彩性，无论裁量基准如何细化，实际上都很难穷尽所有情形，可以说，概念法学所具有的缺陷在行政裁量基准上同样存在。行政裁量基准实际上仍在沿着传统“要件—效果”的路子，而对“要件—效果”的细化和补充，很难从根本上解决法律规范与现实相适应的难题，正如学者所言，行政裁量基准“力图用普遍的规则来细化和统一裁量的标准，一定程度上延续了传统的‘规则中心主义’的进路，仍然存在着与后者类似的局限性，即过分依赖于严格的规则而导致裁量范围过窄，进而丧失其应有的能动性”，“由于参与的变量过少，即使裁量过程过于简约，未必总能反映客观实际、实现个案正义”。特别是一些行政裁量基准规定了单一固定的“定额制”结果，裁量的不是有幅度的“段”，而是孤立的“点”；有些地方对行政裁量基准进行层层细化，细化到不留任何裁量的空间，出现规则的僵化，由此导致机械执法问题，“过于具体和僵化，完全剥夺了个案裁量的空间，使得执法者蜕化为类似于自动售货机的执法机器”。根据模糊数学创始人查德的精准性与有意义互克原理，当行政裁量基准细化并精准到一定程度时，必然会损害规范所要表达的意义，适得其反。行政裁量基准所遵循的不断细化的技术路线，已经导致了执法僵化，影响了执法效果。

（二）制定主体多而导致行政裁量基准不统一

在行政裁量制定主体方面，呈现出多层次特点。从国务院部委到省级、市级、县区级、乡镇街道，从政府到地方政府部门，都可以制定，甚至还有许多不具备行政机关法人资格的执法单位也制定了自己的裁量基准，例如，一些执法大队、支队等。在这些制定主体中，有的主体具有一定的行政立法权，往往以行政规章的形式规定裁量基准的内容；而更多的则是没有行政立法权的行政机关，或是基准都以规范性文件的形式出现，更有不少行政裁量基准以内部规则的形式出现。值得注意的是，2021年由中共中央国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》虽然提出“全面落实行政裁量权基准制度，细化量化本地区各行政执法行为的裁量范围、种类、幅度等并对外公布”的要求，但也没有对行政裁量基准的制定主体作出明确要求，实际上仍隐含着所有的行政机关都可以制定的意思。制定机关多元化、多层次性，其结果就是相同领域的裁量基准难以统一，甚至出现相互矛盾现象，不仅影响裁量基准质量，更影响裁量基准的严肃性。正如学者所言，“制定主体的多极化容易造成不同层次的裁量基准之间的矛盾和不一致，从而削弱裁量基准适用的明确性和可预期性”，还造成了各地的差异性，出现不同地方在法律适用上的不平等现象，影响了法律适用的统一性和法治的权威性。而且，随着《行政处罚法》对行政裁量基准的规定，行政裁量基准也可能迎来更具规模甚至爆发式的增长，如果不加强对制定主体的规范，将出现更多问题。因此，在加强行政裁量基准完善过程中，必须首先关注制定主体制度的设计，以促进行政裁量基准在良性的轨道上发展。

（三）缺乏强制性而导致行政裁量基准执行不力

对行政裁量基准制度执行方面存在的不足主要体现为：一是有不少行政机关没有制定行政基准。是否制定行政裁量基准，没有作为行政机关法定的义务，是否制定以及如何制定，完全取决于行政机关是否具有自我约束意识。目前，有些地方、有些领域制定了自己的裁量基准，但更多的地方和领域则没有制定，“虽然国务院的文件以及个别地方政府规章要求行政机关设定裁量基准，但就国家层面而言，设定裁量基准还没有明确地成为行政机关的法定义务”。《行政处罚法》也只是规定行政机关“可以”依法制定行政处罚裁量基准，但并未要求必须制定。由于没有必须制定的强制性，完全由行政机关自我决定，有不少行政机关并没有主动制定裁量基准。二是所制定的裁量基准未得到有效实施。一些行政机关虽然制定了自己的行政裁量基准，但是否执行以及执行的程度，缺乏有效监督；有些行政机关虽然也将行政裁量基准的执行情况纳入内部考核，但由于缺乏外部的监督，效果并不理想，存在可执行可不执行的问题，或仅将裁量基准作为内部执法参考。三是行政机关在执法决定中缺乏对裁量基准执行情况的具体说理。行政机关在行政决定中，对是否执行相关裁量基准一般都没有作出任何说明，相对人难以得知是否按照裁量基准执法，因此，对于是否执行以及如何执行，缺乏具体的体现，成为一笔糊涂账。出现行政裁量基准执行不力的主要原因有：第一，对行政裁量基准性质定位不清。关于行政裁量基准性质，尽管有“规则化”、“具体化”等不同观点，但实践中仍然将裁量基准看成是行政机关的“自律行为”、“内部规则”。在国外，行政裁量基准通常被作为行政机关内部掌握的标准来对待，对外一般不公开，被称之为“自律”规则，执法对此无从知晓。在我国，行政裁量基准是否公开，以前一直没有明确规定，新修订的《行政处罚法》虽然以法律的形式明确规定“行政处罚裁量基准应当向社会公布”，然而，作为法律实施的具体过程，公开有一定难度，行政机关也都持谨慎态度，有的只是在单位的公告栏中予以公开。一种制度一旦以内部性作为其主要特点，就难以对其进行有效监督，更难以保障其得到有力执行，行政裁量基准便属于这种情形。第二，行政裁量基准载体的层次不高。现实中，体现行政裁量基准的文件可谓多种多样，总的来看，行政裁量基准大多以行政规范性文件的形式出现，甚至以内部规范性文件的形式出现，很少出现行政规章或规章以上的形式。由于行政裁量基准本身不是法律规范，并不为司法机关所适用，其合法性甚至还要受到行政诉讼的附带审查，“其可能仅仅具有指导作用，原则上对当事人并无法律约束力，行政机关也可以随时改变其内容”。由于承载行政裁量基准的行政规范性本身并没有多高的法律效力，是“一种低位阶的行政自制规范”，即使不适用其所规定的行政裁量基准，也不构成违法。这在一定程度上影响了行政机关制定裁量基准的积极性，更影响行政裁量基准的执行力。第三，行政裁量基准上位法依据不足。理论上，行政裁量基准是对法律规范的细化，使得法律规范更具有操作性，但实践中，一些地方往往对法律规范作出了扩大性解释，甚至增加了法律规范中所没有的内容。比如，关于裁量时需要考虑的因素，各行政机关在制定行政裁量基准时自己设定了相关因素，而这些因素在上位法中，并没有相应的依据，由此导致某些裁量基准本身存在合法性问题，影响了其执行力。

可见，行政裁量基准在发挥其积极作用的同时，也存在亟需改革与优化的问题，如何克服裁量基准的弊端，采取何种方法加以克服，就成为本文研究的重点内容。

表面上看，动态体系论与行政裁量基准两者似乎没有必然联系，但如果从所面对的现实问题、所具有的功能和目的以及所采取的方法等方面看，两者又有较大联系，尤其是在限制法律适用者恣意方面，可谓殊途同归。

（一）两者所面对的都是法律规范与现实相脱节的问题

立法的目的是为现实提供更多有效的行为规则，指导人们更好地处理好现实中各种事务，然而，“法律一旦成文，就同时宣布它已成为过去”，“这些僵化的条文会阻碍法律对社会需求的适应及其自身发展，或至少会阻碍通过合法途径使法律适应时代需求的道路”。为了解决法律规范与现实的不适应问题，动态体系论与行政裁量基准可谓各出奇招、各显神通。

就动态体系论而言。动态体系论面对法律规范的现状，努力将人们从僵化的法条中解脱出来，提出“有必要通过更加‘动态地’构成法律，展开比以往更具备柔韧性的规范，来把民法体系的许多部分从僵硬状态下解放出来，”从而使得法律规范更好地适应现实社会。动态体系论在解决法律规范困境时，提出首先要承认法官的裁量权，认为，既然“法官不可能只从事机械的逻辑涵摄，其必然存在独立评价，既然如此，不如明确肯定法官在现代司法中的积极作用，大胆承认法官的创造性与独立性，从而消解法秩序单纯由制定法构成的幻想，实现制定法与法官共同推动法秩序的发展”。承认后才能更好地规范，并通过法官的裁量权来处理现实中的复杂问题，解决法律规范难以适应现实的问题。其次，通过动态体系构造换取法的安定性。为了克服僵化的规则与现实的不适应性，动态体系论采取了动态方式，也由此遭到类似于法律确定主义流派的诘难，后者认为此会破坏法律的确定性。为此，动态体系论给出了自己的辩解，认为法的确定性虽然是必要的，但并没有绝对的确定性，否则，就是一种不切实际的期望，而动态体系论以一种更为务实的态度来处理法的确定性问题，尤其是在法律的确定性和妥当性两者出现矛盾时，动态的规范构造是以牺牲部分法的确定性价值来换取法的妥当性，牺牲了法的逻辑安定性获得了价值安定性，使得法律规范与现实更好地相适应，从这个意义上讲，“法的价值安定性当是法律安定性的真义所在，动态体系思想非但不与法的价值安定性相冲突，反而指向于维持法的价值安定性。”

就行政裁量基准而言。面对纷繁复杂的社会现实，行政裁量是一个不可避免的问题，只要有行政，就必然有裁量，“正当的自由裁量权是一种合理的‘人治’，是任何政治制度和法律体系所不可缺少的”。在立法模式上存在两种较为典型的模式，一是明确的固定的要件模式，二是一般的原则性规定的模式。前者对规则规定得非常明确、具体，虽然具有适用方便性优点，但面对现实生活，却非常僵化，难以涵摄所有情形，尤其是“在一个急剧变化而且充满各种复杂的变数的社会中，一个或几个集中化的法律机构很难事先生产出一套调整各方面社会关系的相对完备的法律制度”；后者则过于概括、原则，给法律适用者留下过大的解释空间，也给其提供恣意的土壤，影响了法治的稳定性与公正性。面对这两种立法模式使得法律不能适应现实甚至与现实相脱节的问题，行政裁量基准采取了较为折中的做法，即尽量细化法律已有的规定，特别是对法律规定较为原则的问题进一步细化，不仅规范和限制了行政机关的裁量权，使之在可控的范围内行使，而且也弥补了法律规范过于概括的不足，丰富了法律规范的实践内容，解决法律规范与现实不适应的问题。

可见，针对现实的复杂性而法律规定不足的状况，要么是法律规定过于原则，法律适用者裁量权限过大的问题；要么是法律规定过于僵化，难以适应五彩缤纷的现实情况。无论哪一种情形，都出现法律规范与现实的严重脱节问题。为此，动态体系论通过增加动态要素并形成要素间的协动机制来促进法律规范与现实相适应；而行政裁量基准则对裁量幅度进行细化，通过情节细化和更多格次来提供更加丰富的规范，以解决现实对法律规范的需要。

（二）两者所要解决的都是确保权力在预定轨道上行使

无论是动态体系论还是行政裁量基准制度，在希望法律适用者有更多裁量空间以适应纷繁复杂现实世界的同时，又努力在限制他们的裁量空间，确保权力在预定的轨道上行使，形成“戴着镣铐跳舞”的氛围。

就动态体系论而言。动态体系论在克服概念法学僵化、赋予法官更多裁量权的同时，也“并未打算完全导向听凭法官衡平决断的自由法学。......也在通过评价基础的定型化确保评价的限定性”。具体而言，动态体系论通过设定明确的、有限的、具有一定封闭性的要素，要求法官必须在这些要素的范围内考虑相关要素的组合问题，因此，法官的裁量自由是在要素内的自由，而不是漫无边际的任性，确保法官的裁量权在一定的轨道上行使。可见，在僵化的概念法学与恣意的自由法学之间，动态体系论提出了一套所谓的“中间”道路，在给予法官一定裁量权的同时，也通过要素的设定将其限制在一定范围。

就行政裁量基准而言。在对行政裁量权控制方面，与强调尽可能制定详尽法律规则的立法控制、加强对行政裁量合法性审查的司法控制、以及通过民众与媒体的社会监督等“他律”的对策相比，行政裁量基准“主要是通过‘规则细化’甚至‘量化’的方式而压缩”，通过对法律规范细化的方式，剔除那些不必要的裁量，解决法律规定过于原则而自由裁量权过于随意等问题，使得执法人员依据细化的标准作出行政行为，并对裁量权的行使进行控制与规范。实际上，行政裁量基准力图在羁束的规则之治与任意的裁量之间找到一种平衡，让裁量权在合理的范围内行使；是一种试图克服传统规范主义弊端、以法律原则为取向的功能主义构建模式。

可见，动态体系论增加有限度的考量要素，并要求法官在所给定的要素中进行权衡，将法官的权力限制在一定的范围内，防止因赋权太多而出现恣意与滥用现象。而行政裁量基准在细化法律规定、为执法者提供更多裁量依据的同时，也通过限缩裁量的幅度，减少裁量空间，抑制行政权的恣意。换言之，行政裁量基准与动态体系论虽然在诸多方面存在很大差异，但其目的和功能却呈现出殊途同归的一面。

（三）两者所采取的解决方法具有相似性

利益衡量是法律适用中经常使用的一种方法，一般“是在各方利益发生冲突时，对社会公共利益、当事人的利益等各种利益进行考量，以寻求各方利益的妥当平衡，实现社会公平正义”。之所以要采取利益衡量方法，是“因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序，由此可以像读图表一样获得结论”，而且，“社会生活方式的多样化和价值多元化乃至价值体系的迅速变化等使得利益衡量成为必然路径”。

就动态体系论而言。动态体系论关注的是法的内在体系，是支撑法律规范体系背后的价值评价，是“能够成为这种评价的基准、根据的东西”，涉及到利益衡量问题，“动态系统论能够有效权衡各种法益，将各种因素进行考量，......使得法官从整体、而不是简单的某一点出发，通过全面考量，兼顾各种利益的保护，实现平衡”，“把立法者是如何考虑的、考虑了什么样的事实当作原因，试图从中探求法律”，尤其是将“要件”转化为“要素”，便注入了许多评价性内容，是针对复杂现实的价值评判。

就行政裁量基准而言。裁量基准实质上就是一个利益衡量的过程，要面对现实中的各种利益衡量问题，与具体个案裁量中的利益衡量并没有实质区别，都是根据作为利益载体的情节的轻重来选择不同的法律效果。在行政裁量基准制定过程中，需要从众多的社会预期中去发现相应的制度预期，明确相关利益的先后顺序，还要对行政预期的轻重进行衡量。当然，与行政裁量的利益衡量不同的是，动态体系论是把诸多要素纳入法律规范的层面，提升为立法规范，而行政裁量基准主要存在于规范性文件之中，缺乏向法律层面的提升。

综上，动态体系论与行政裁量基准在上述方面的相通性，使得运用动态体系论对行政裁量基准进行优化具备了可能性，可以运用动态体系论的优势来改造行政裁量的劣势，使得行政裁量基准更加优化。

在解决法律规范与现实适应性以及规范权力行使方面，行政裁量基准与动态体系论具有一定的相似性，但相比较而言，动态体系论具有更多大的优势，为此，有必要引入动态体系论来对行政裁量基准进行改造和优化，使之更完善。

（一）动态体系论加入“要素”并将其提升为立法规范

动态体系论不仅在解决机械的法律规则僵化和一般法律原则的过于宽泛方面具有较好的功能，而且更重要的，其采取一个非常有效的操作条件，那就是将作为评价基础的要素提升为立法规范加以表达，使得要素具有了法律规范依据作用。

1.动态体系论以要素为基础

按照动态体系论，要素是动态评价的基础，对特定问题的评价，都有一定的要素在发挥作用。要素一般可分为法原理和因子或观点，其中，法原理是基础，不同的特定问题有不同的法原理。而且，作为要素基础的法原理也具有一定的层次性，有接近法律原则的法原理，也有接近法律规则的法原理，更多的是处于法律原则与法律规则之间的法原理。正是因为要素的存在，而且作为要素基础的法原理的多层次性，使之对现实的适应具有更大的弹性，而不是机械的适应现实情况。法律适用者便可以根据现实的具体情况，对要素之间分量、顺序、相互协动方式等作出判定，在遵循要素限定的前提下，又体现其灵活性，“为了克服固定构成要件模型的弊端，有必要通过构成要件的协动作用来构建评价的框架，以回应实际生活必要的可能性，同时又确保一定的原则性”。

当下，行政裁量基准只考虑到对法律规范细化的问题，却忽视了细化过程中必须考虑的相对固定的、多层次的要素，从而失去了细化中应当把握的灵魂。而要素的加入，将使裁量基准具有了“灵魂”，具备了千变万化的“支点”；要素的多层次性，可以更有效地改造行政裁量基准依据来源单一以及过于僵化的一面，使其更具弹性化。为此，要通过准确地提炼具有规范特点的、与所考虑的事实直接相关的要素，构成行政裁量的基础与依据，使得行政裁量沿着预定的方向进行操作。

2.动态体系论的要素具有确定性

动态体系论的要素不是无限的，而是有限的，一旦确定，就不能随意往里面增加其他要素，也不能随意替换，作为考量的要素，都是预先被固定的，而不是任意抽取的。“如果不限定要素，或者完全开放，任由法解释者随意引入新的要素，或者论辩者各自据守不同的要素体系，那么论辩便成为一场理性缺席的信念之争，动态体系就不再是一个合格的评价框架”。要素的确定性为法官的裁判划定了外在边界范围，法官只能在划定的范围内作出权衡，在确保法官动态判断的同时防止恣意，即所谓“带着镣铐跳舞”。

当下，行政裁量时，也不是一点不考虑要素的，但与动态体系论要素不同的是，行政裁量基准所考虑的要素往往是不固定的，不是有限的，而是任意的。一些地方在制定裁量基准时，考虑了法律规范中所没有包含的要素；不同地方在制定裁量基准时，考虑了不同的要素，由此也导致了行政裁量的不可预见性。吸收动态体系论要素的确定性特点，在行政裁量基准中，应当先明确确定性要素，以便有效避免行政裁量时执法人员随心所欲地增加其他无关要素，也增加裁量的可预见性，确保执法者必须考虑相关的要素，而不能考虑不相关的要素。“一个被授予了裁量权的人必须正确地要求自己依法办事，他必须让自己注意考虑他一定要考虑的事情，不考虑与之不相关的事情”。需要说明的是，在行政裁量基准所考虑的法定情节和酌定情节中，有学者认为，“在行政裁量过程中，酌定情节与法定情节是居于同等位置的”，“法定情节与酌定情节之间并无先后顺序”，这种观点显然不符合动态体系论的观点。动态体系论所考虑的要素，是具有立法规范性质的“法定情节”，而不能考虑没有法律依据的、仅由执法人员斟酌考虑的“酌定情节”，否则，给执法人员随意增加要素、考虑不相干要素提供可乘之机。

3.动态体系论的要素体现在法律规范之中

在动态体系论看来，法律原则、法原理、法律规则被称为法律规范的三阶层结构，其中，法律原则最为抽象，“是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范”；法律规则是较为具体的规范；而法作为要素基础的法原理虽然本身也具有不同的层次样态，但与法律原则与法律规则相比，仍然属于介于中间层次规范，由此，“法原理成为充实规则与原则之间（原本被忽视了的）中间地带的规范形态，规则与原则的二阶层结构演化为‘规则、原理、原则’的三阶层结构”。可见，动态体系论将其要素提升为立法规范来表达，体现在法律规范之中，而作为法律规范，法原理本身具有法律的强制执行性，它是实定法中介于规则与原则之间的一种规范形态，是法律适用者在评价相关问题时必须考虑的因素，具有更强的法律约束力。

当下，行政裁量时所考虑的一些因素并没有作为“要素”体现高层次的法律规范之中，而是大部分仅存在于层次不高的行政规范性文件甚至内部文件之中，普遍存在效力不高、约束力不强、执行不力等问题。而动态体系论将要素纳入到法律规范层次的做法值得借鉴，可以考虑将行政裁量所考量的要素纳入法律规范之中，有效改造行政裁量此方面的缺陷。

（二）动态体系论要求法律适用论证过程要充分外显

动态体系论不仅将法律适用时要考虑的要素在法律规范中予以规定，而且还要求法官在裁判时，必须给予充分考虑，形成动态体系论的动态构造。动态体系论的动态构造包括基础评价和原则性示例，前者体现为：在某一命题仅考虑一个要素的情形，当满足程度达到T这个数值时，效果为R；后者体现为：在某一命题考虑多个要素的情形，如果要素A的充足度为，要素B的充足度为，依此类推，并发生法律效果R。这是体现法律规范作用于现实世界的具体过程，也是动态体系论“动态”性格的重要体现。

为了防止法官不考虑相关要素，或考虑其他无关要素，或不恰当地考虑不同要素间的协动关系，动态体系论要求法官在对相关问题进行思考时，必须进行充分的论证，并将这种论证的过程外显在裁判文书之中，使得法院的裁量过程完全外化为论证结构，这样可以“防止法官以规则为名‘糊弄’当事人，避免裁判游离在不为人知的‘考量’中”。

当下，在行政裁量基准实施中，执法人员是否尊重裁量的相关要素，并没有硬性要求。换言之，行政裁量基准只是执法人员的参考标准，而没有强制性地要求将裁量基准的具体适用过程展示在行政决定的文书之中。因此，是否适用、如何适用，外人并不知晓，更无从辩驳和审查。为此，必须吸收动态体系论论证过程外化的品格，将行政机关是否适用相关裁量基准、适用何种裁量基准、如何适用裁量基准等，通过一定方式予以体现，以便于相对人予以监督。

综上，动态体系论与行政裁量基准之间，虽具有相似的目的和追求，但相比较而言，动态体系论有更大的进步性和优势。传统的法律构造是“要件—效果”模式，这是一种“全有或全无”的模式，二者必居其一。而动态体系论的进步之处在于，其摒弃从要件到法律效果的单一条件模式，将“要件—效果”中的“要件”替换成“要素”，确定了裁量时应当考虑的“要素”，而且各要素间还具有协动性、互补性，呈现出柔性化特点。此外，要求将论证过程外显，更增加了监督的空间。可以说，在比较法的基础之上创立的动态体系论，尽管其并非灵丹妙药，但却能提供有价值的帮助，为行政裁量基准的优化，提供有效的方法论。

动态体系论与行政裁量基准制度之间，两者的共通性的特点使得动态体系论对行政裁量基准进行改造与优化具有可行性，而动态体系论的优越性以及行政裁量基准存在的缺陷性又使得对行政裁量基准改造具有很大的必要性。通过运用动态体系论对行政裁量基准的改造，可以更好地挖掘行政裁量基准的内在潜力，发挥其更大作用。接下来的问题是，如何通过动态体系论对行政裁量基准进行优化？或优化的路径是什么？

按照周佑勇教授的研究，行政裁量基准的技术构造可归纳为情节与处理格化（格次），两者缺一不可，前者是基础和依据，后者是具体展开。当下造成行政裁量基准种种弊端的主要原因是行政裁量基准将执法中要考虑的情节和如何考虑这些情节而形成的格次混在了一起，往往体现在行政规范性文件之中，由此导致：因为要考虑的情节缺乏上位法的支持而出现合法性危机；而对如何考虑这些因素的处理格次又导致裁量基准内容的僵化和机械化，并由此影响行政裁量基准制度的有效实施。“行政裁量基准制度尽管取得了良好的政治效果，但作为一种执法实践，亟需在法律技术上进行推敲和调整”。动态体系论以其高超的技术构造，尤其是以要素—效果的模式体现动态过程，并将体现法原理的弹性规范与体现要素间协动机制的动态构造进行适当分离，可以有效解决行政裁量基准中技术构造问题，完全可以运用动态体系论的基本理论来对行政裁量基准进行改造。

（一）为行政裁量基准设定情节“要素”并通过高位阶规范予以体现

动态体系论将体现正当价值评价的要素提升为立法规范，作为动态体系的弹性规范。弹性规范的特点在于，其不是具体规定法律适用者如何做，而是为其设定在法律适用时应当考虑的要素，使之能够在这些要素的范围内做出适应现实情况的判断。要对行政裁量基准制度进行改造，首先就必须为有关领域的行政裁量设定一定数量的要素，使得这些要素成为裁量基准制定时所考虑的相关因素，并将之提升为高层次的规范，使之具有必须考量的法律约束力。

由于行政裁量基准的技术构造由情节与格次两部分组成，可以将当下行政裁量基准中的“情节”加以提取，提取“作为裁量个案所涉各类利益的最直观表现”，即“那些对裁量最终处理决定具有直接影响和作用的各种主客观事实情况”，将这些情节作为“要素”，并以高位阶的规范加以体现，形成行政执法的“法定情节”，而不能将之体现在规范性文件之中；至于“情节细化”以及“具体格次”则属于要素之间互动的范畴，无需体现在高层次规范之中，以免导致僵化。

现在的问题是，这些考量的要素体现为何种高层次的规范？在民法领域，动态体系论的要素一般都体现在民法的法律规范之中，成为民法条文中的一部分。然而，对于行政法律规范而言，由于行政法的自身特点以及行政法仍处于发展中的现状，因此，这些具有要素特质的“情节”很难完全体现在法律规范之中，或不一定只是体现在法律规范之中，但无论如何，应当体现在较高层次的规范之中，这样才能保证要素的执行力。为此，可以采取两种方式来承载具有评价功能的各要素。

第一，最佳方式是在相关行政法律规范中体现行政裁量基准所要考虑的情节要素。对于法律规范中无法直接作出明确具体规定的内容，可以只列出应当考量的相关要素，使得法律规范具有一定的导向性，并为行政裁量基准的制定提供要素成分，而不是单纯地规定抽象概括的内容。比如，在《行政处罚法》中，对于主观过错认定方面，可以在法律规范中列出可以考虑的具体要素，包括主体身份、目标对象、目的动机、危害后果、方式手段、违法场所、事后态度等作为考量主观是否有过错的要素，为执法者指明综合判断的方向和范围，也为行政裁量基准的进一步制定确立法律上的依据。每个裁量行为所列出的要素应当明确、有限、准确，并具有一定的封闭性，为裁量实践和制定裁量基准提供依据，以减少裁量的随意性。由于动态体系论的要素往往体现为具体应用时的一种形态，很难在方法论上直接规定抽象的要素，即使动态体系论的创立者威尔伯格及其后来的继承者也只是在论及具体问题时，才对相关要素作出具体认定，因此，很难对所有的行政裁量的要素作出抽象规定，再加上行政法规范的成熟程度不如民法领域，且行政法涉及许多不同领域的问题，要素也呈现出多样性和复杂性，因此，希冀要素全部都体现在法律规范中是不现实的，而只有那些特定的、比较成熟的裁量领域，才可以在行政法律规范中直接列出要考虑的相关要素。

第二，应主要通过国务院的行政解释来体现裁量基准的情节要素。这里的行政解释是指国务院对法律规范的解释，解释的对象是相关行政法律规范，而不包括其对行政法规的解释，类似于两高对法律规范应用的司法解释，是国务院针对行政管理领域内事项而对法律规范作出的应用性解释。值得注意的是，较早颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中，已经对国务院的行政解释作出过规定，当下，应当利用、激活和完善国务院的行政解释，对法律中规定不明确或有弹性的原则性内容，根据实践中的典型经验，并紧密结合特定法律问题，提取相应的法原理要素，规定行政执法人员在适用时应当考虑的相关要素，要素应当被完结性地列举，作为制定行政裁量基准时应当考虑的“情节”。行政解释作为行政裁量时所需考虑的要素的载体，使之成为行政机关制定裁量基准时具有强制约束力的法律依据。正因为国务院的行政解释具有较高层次，对法律规范中规定不明确的内容进行解释，使得法律规范不断细化、明确化，在提供更为明确的高层次规范、弥补法律规范不足外，可以确保所规定的要素具有更强的约束力，为行政裁量基准的制定提供法律依据，从根本上解决当下行政裁量基准制定中法律依据不足或体现行政裁量基准的规范性文件层次不高的问题。

本文之所以强调采取国务院的行政解释而不是行政法规的方式来体现行政裁量的情节要素，是因为行政解释可以直接针对相关法律规范的条款作出解释，对其内容作出延伸或补充，并不追求解释体例的完整，只追求对法律规范的进一步适用，避开了行政法规在立法上追求体例结构完整、程序严格等形式上的要求，在解决法律规范适用和细化方面，更具有务实性，可以为行政法不同领域的裁量基准明确要考虑的相关要素，充分解决行政裁量基准规范依据不足的问题。

由于国务院的行政解释承载着大量的行政裁量基准的要素，因此，国务院有义务及时对相关行政法律规范作出解释，明确行政裁量时应当参考的情节要素，以便为行政裁量基准的制定提供上位法依据。国务院的司法行政部门应当积极承担行政解释的调研和文本起草工作，在起草行政解释文本的过程中，从实践中提取与相关问题具有紧密关系的要素时，不仅要做充分调研，还要充分发挥专家的作用，因为“技术的复杂性为专家参与程度的研究提供了更有利的分析视角”，以确保要素的相关性、明确性和解决问题的针对性。为确保行政解释的质量与合法性，行政解释应当像行政法规一样，在完成解释文本制定程序之后，应当及时报全国人大常委会备案，全国人大常委会要对其进行合法性审查，以确保行政解释忠实法律规范的原意和宗旨。

（二）以部门解释和省级政府的地方解释承载行政裁量基准中的处理格次

动态体系论除了要明确考量的要素外，其动态性还体现在对各要素间的协动机制方面，即所谓的动态构造。动态体系论在民法领域适用时，是将要素间的协动机制交给“判例积累”及“学说构建”，尤其是交给法官的判断和论证，因为“如果在立法层面事先预定要素之分量或原则性示例，这无疑是从抽象层面去限定法原理的优先关系，相当于在制定一张包含法原理优先顺序的表格”。

然而，在法律规范和国务院行政解释中列出相关情节要素之后，对这些要素之间的协动机制、相互作用的判断，不能像民法领域主要交给法官裁量那样交给行政执法人员自己去把握，因为行政机关执法人员的执法行为与法官的司法行为两者具有很大差异，尤其是行政执法人员难以像法官那样居中理性作出衡量与评价，而必须尽可能地为行政机关执法提供可操作性的详细规则，这就是行政裁量基准中的具体处理格次，要在裁量基准中尽可能地明确各情节要素之间的关系以及由此而作出的具体处理格次。

与当下主要由行政规范性文件承载和各级行政机关都可以制定行政裁量基准不同的是，本文强调特定行政机关制定和特定规范承载行政裁量基准，以解决行政裁量基准当下的乱象以及法律约束力不足的问题。为此，本文提出的基本思路是，借鉴动态体系论各要素间的协动机制，可以通过部门解释和省级政府的地方解释的方式来体现行政法不同领域的行政裁量基准，即由特定的行政机关将法律规范或国务院的行政解释细化固化为具有约束力的行政裁量基准，尤其是固化为行政裁量基准的处理格次。这里的部门解释是指国务院的部委对行业内的执法按照动态体系论的要求对要素间的具体协动情形作出解释，为本行业的行政执法人员提供行政裁量基准。部门解释便于对某个行业的相关执法裁量基准作出统一规定，并在全国进行统一适用。例如，根据《行政处罚法》中的首违不罚的相关要素，国家税务总局制定了首违不罚行为的认定清单，将10种行为列为可以不予行政处罚的范围，成为在税务系统适用首违不罚行政裁量基准。这里的省级政府的地方解释是指省、直辖市、自治区人民政府按照动态体系论的要求，对情节要素间的互动作出解释，成为某一区域内行政裁量基准，在该行政区域范围内适用。由于各地方之间存在一定的差异性，某些领域的裁量基准不可能在全国作出统一的规定，而省级政府的地方解释主要是为了解决各地之间的差异性问题。一般而言，“影响裁量行使的地方性因素越相似、地域越邻近，人们对误差的容忍度越低，误差就应该越小，甚至要趋向于零”，反之亦然。对于地区差异较大的裁量领域，就需要通过省级地方政府的解释来解决此类问题。例如，江苏省政府对本地的某些领域在考虑行政处罚主观过错认定时，可以根据本地执法情形，对相关要素的顺序、分量、充足度等，通过地方解释来作出具体规定，形成该省域范围内的行政裁量基准，适用于江苏省的整个区域。

可见，经过动态体系论优化的行政裁量基准最大的特点是：行政裁量基准制定主体的高层次性。强调高层次的行政机关通过部门解释或省级政府的地方解释对情节要素之间协动情形作出规定，并作为行政裁量基准处理格次的基本载体，而不是交给所有行政机关以规范性文件或内部规则方式作出规定。一方面是为了确保裁量基准的高质量，防止基层执法机关因人员素质不高、执法事务相对简单而导致所制定裁量基准合理性、科学性不足等问题；另一方面也是为了避免当下各地各领域行政裁量基准不统一的情形，并确保该解释的合法性和法律拘束力。由此，形成有法律依据的、具有普遍性的行政裁量基准，克服当下裁量基准制度的不足。这种以高层次规范作为载体的做法，也可以有效克服当下行政裁量基准以规范性文件为载体并接受法院对规范性文件附带审查的尴尬境地，确保行政裁量基准的执法依据性。为此，相关部门和地方有义务将实践中成熟的情节要素协动情形通过解释的方式形成行政裁量基准。尤其是对于法律规范或行政解释中已经明确了相关裁量要素的，部门和相关省级政府有义务尽快出台相关行政裁量基准，并将此作为一项职责，以解决当下行政裁量基准制定中的不作为或慢作为现象，尽快解决当下行政裁量基准或有或无或不完善的问题。

至于部门解释和省级政府地方解释的程序，可以比照行政规章的制定程序，制定后的部门解释和地方解释，要及时报送全国人大常委会和国务院进行备案，并根据社会的发展，及时作出更新，以适应执法实践的需要。同样，作为一种对高位阶的法律规范的解释，也要发挥专家的作用，以确保解释的准确。此外，在效力上，应当将部门解释和省级政府的地方解释与司法解释同等对待，因为它们都是在适用法律，是法律适用行为，而不是立法行为，都是对法律规范作出的应用性解释，只不过适用的领域有所差异而已。因此，部门解释和省级政府的地方解释不仅作为执法的依据，而且也应当将之作为司法裁判的依据。

（三）将行政执法人员的充分说理作为行政裁量基准适用的硬性要求

情节要素之间的协动关系所形成的处理格次，当能够通过部门解释和地方解释作出明确规定时，应当作出相应解释，成为行政裁量基准的具体内容，而对一些无法作出解释的，则只能留给执法人员根据现实情况作出自由裁量，而且有些内容是无法量化的，“基准作为一种普适的规则，不论其处于何种位阶，其如同立法一样，也无法对所有事务作出事无巨细的规定，无法预测新生事物，甚至有些事实根本无法量化”，必然要留给行政执法人员根据具体情况作出判断和自由裁量。但即使如此，这个自由裁量也不是无限制的，也必须通过一定方式加以规范。规范方式除了要求其遵守法律规范和行政解释中所确定的相关要素外，那就是要求执法人员在其执法决定书中作出充分说理。动态体系论的特点之一就是要求法官在裁判中要论证说理，将裁量的过程充分展示出来，对此，在行政裁量基准适用过程中，可以借鉴这种做法，要求行政执法人员在行政决定书中充分说理，“当裁量决定对相对人有着重大的影响后果时，决定的作出者负有说明决定之理由的职责”，向相对人说明裁量的选择理由、规范依据、适用原因以及裁量所考虑的政策、公益等相关要素，将其裁量的具体过程呈现给相对人，使得行政决定成为可辩驳可审查可救济可监督的对象。

具体而言，行政执法人员在作出执法决定书中要体现出裁量情节要素间的协动关系，展示出具体的行政裁量过程。这里可分为两种情形：一是对部门解释或省级政府地方解释已经对裁量基准作出明确规定的，执法人员总体上应当依据该解释进行执法，而不能随意作出裁量，并在行政执法决定书中对行政裁量基准作出明确的引用，以体现具体的裁量依据，从根本上克服当下对行政裁量基准适用中的模糊与随意性问题。当然，即使部门解释或地方解释对行政裁量作出规定的，也仍然有一定的裁量空间，不可能像数学计算那样的精确，只不过裁量空间小了许多而已，对此，对裁量的内容，执法人员也要作出论证和说明。二是对部门解释和地方解释没有作出规定的，行政执法人员要在法律规范或国务院的行政解释中明确列举的情节要素范围内裁量，不能擅自增加其他要素，不能考虑不相干的要素，并将对各要素间的协动机制进行充分论证，充分阐述为何将不同要素作出先后次序排列，为何某要素的分量更重，某要素不充足但其他要素更充足为何就导出相应的法律效果，等等。将执法人员的价值判断过程外显为具体的论证结构之中，如果相对人不服便可以进行反驳，在可能的司法审查中也将成为合法性合理性审查对象，“通过暴露在这种讨论的火力之下，以谋求在相互主观的平面确保各自评价的合理性”。