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关于刑事执行程序完善的若干问题
作者：罗智勇
最高人民法院第六巡回法庭分党组副书记、副庭长、一级高级法官，法学博士
虽然刑事执行并不完全等同于刑罚执行，但刑罚执行是刑事执行的核心内容，因为“刑事裁判的执行，最为重要的是刑罚的执行”。刑罚执行，简称行刑，处于刑罚权运行链条的最终端，行刑顺利与否，关系到制刑、求刑、量刑乃至整个刑罚运行链条的效果，其重要性不言而喻。刑罚的交付执行，是刑罚执行的起点，“是指人民法院将已经发生法律效力的判决和裁定，交付有关刑罚执行机关的活动”。没有交付执行就无谈刑罚的具体执行。
（一）交付执行的期限规定
我国现行《刑事诉讼法》第264条第1款规定：“罪犯被交付执行刑罚的时候，应当由交付执行的人民法院在判决生效后十日以内将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关”。该款中关于“十日以内将有关法律文书送达”有关机关的规定，是2012年刑事诉讼法修改后的结果，此前无论是1979年刑事诉讼法还是1996年刑事诉讼法，都未对此作出明确规定，导致一些经生效裁判判处较重刑罚的罪犯，仍然被较长时间羁押在看守所，不能及时送往监狱等执行场所执行刑罚。而看守所作为诉讼过程中为保障诉讼活动正常进行而对已被决定拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人进行临时关押的场所，不仅其羁押时间具有临时性，而且其羁押能力也极具有限性。众所周知，如果刑事裁判已经发生法律效力，原来的犯罪嫌疑人、被告人已被生效裁判认定为有罪，那么其身份就已转化为罪犯，作为其承担刑事责任的体现，一般都被判处与其罪行相当的刑罚，此时，其已不宜再长久关押在临时性羁押的看守所中，而应当及时送交监狱等专门性场所去执行刑罚了。对罪犯及时执行刑罚，“无疑是刑事司法，即国家围绕犯罪而展开的一系列专门活动的一个独立的和非常重要的具有根本意义的一个环节”。因此，2012年刑事诉讼法对交付执行的时间作出明确具体的规定，是很有必要的。
然而，这一关于交付执行时间的明确规定，由于没有能照顾到刑罚执行中的另一特殊制度——暂予监外执行制度运行操作的特别需要，使得暂予监外执行在人民法院的决定过程中很难按照这一规定来执行。因为，暂予监外执行作为刑罚执行的特殊方式，按照《刑事诉讼法》第265条之规定，“在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准”。而对于这些交付执行前的暂予监外执行，人民法院的决定时间，显然必须在刑事裁判生效之后，因为如果刑事裁判尚未生效，表征犯罪人刑事责任的刑罚尚处于不确定状态，此时是否需要暂予监外执行还无从谈起，自然就无所谓决定了。只有到了刑事裁判已经生效，罪犯符合暂予监外执行的刑期条件且可能具备暂予监外执行的身体条件等，才可能对其是否暂予监外执行进行审查考虑，这时才存在作出是否适用的决定一说。
但是，暂予监外执行决定的过程和程序并不是这么简单的，至少应包括申请、审查、作出决定等基本的步骤或环节。首先，就申请而言，必须给罪犯或者其亲属留出合理的时间期限，因为提出申请的时候，往往还涉及必须提供相关的依据，这一时间期限即使再节省，也至少不应少于五天，否则就会失去其基本的合理性。其次，在对罪犯或者其亲属的申请进行审查时，不仅要核查其所提供的依据是否符合法律规定的暂予监外执行情形范围，而且必须查证其真实性。对于一些存在明显疑问的，还需进行必要的检查和鉴定，而一些较为复杂的检查和鉴定，本身就不是数天就能完成的。再次，是否适用暂予监外执行的最终决定，即便是在进行了充分严格的审查之后，一般也不是某一个人就能决定的，往往需要经几个人共同评议之后作出表决，然后再履行一定报批程序。所以，对于那些提出了暂予监外执行申请的罪犯，人民法院要严格执行《刑事诉讼法》第264条关于“在判决生效后十日以内”便将罪犯交付执行的规定，显然是很不现实的。完善该条规定的办法实际也很简单，就是在该条第1款中增加规定“罪犯或者其亲属已向人民法院申请暂予监外执行的除外”。同时，为了防止暂予监外执行决定作出的过分延迟，可考虑增加规定一款，即“罪犯或者其亲属提出暂予监外执行申请的，应当在判决生效后五日内提出。人民法院应当自受理之日起一个月作出是否同意暂予监外执行的决定。”
（二）非在押罪犯的交付执行
这一问题主要是司法实践的现实所需。因为很长一段时间的司法实践中，有关部门对此认识不甚统一，相互配合就受到影响，致使不少审前未被拘留、逮捕的被告人，在被判处实行后之后，难以被交付执行。
非在押罪犯，是指在生效裁判作出前未被采取拘留、逮捕等羁押性强制措施的罪犯。这些罪犯在生效裁判作出前，往往因为具备取保候审或者监视居住的条件，或者因其认罪悔罪态度好，不对其采取羁押性强制措施也不致影响刑事诉讼活动的正常进行，因而对其未予羁押。但是，由于其罪行较重，生效判决对其适用了有期徒刑以上刑罚，且未适用缓刑，因而在其生效裁判作出后，由于其被判处的是实刑，必须送交监狱等羁押性服刑场所执行刑罚，故也存在交付执行的问题。
实践中，对于那些已被采取羁押性强制措施而被羁押到了看守所的罪犯，在裁判发生法律效力后，原第一审人民法院只需在法律规定的期限内，依照《刑事诉讼法》第264条第1款之规定将生效判决书、交付执行通知书等“有关的法律文书”送达关押罪犯的看守所即可。该款中，还要求送达“监狱或其他执行机关”，但司法实践中，需要送达监狱或其他执行机关（如少管所等）的法律文书往往由看守所转交即可。因为《刑事诉讼法》第264条第2款规定“对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚”，这里的“公安机关”，实际上往往都是由隶属于公安机关的看守所履行职责。
然而，对于那些生效裁判作出前，因受“法律保留原则”和“比例原则”所限，无法成就妥当性、均衡性和必要的要求，而没有被羁押的罪犯来说，一旦被判处实刑，其收监程序就要相对复杂一些了。实践中，一些地方司法机关，由于认识上存在偏差，在工作衔接方面不很积极，甚至消极推诿，致使这类罪犯在交付执行时还不时出现“收监难”“送交执行难”的情况。之所以出现这种情况，原因主要在于两个方面。一是可能存在一定的客观情况。即这些犯罪嫌疑人、被告人的所犯罪行看起来并不非常严重，或者其身体上存在一定的疾病。他们中有的有较大可能被判处缓刑或者免于刑事处分，有的如对其进行审前羁押很可能影响其疾病治疗，或者其所患疾病具有传染性，可能使一同关押的同监犯人面临被传染的风险等。生效裁判作出后，这些罪犯被判处了实刑，这时依法就必须交付执行刑罚了。此时，有些身患疾病的罪犯尚未痊愈，将其收监执行确实会面临一些现实问题。二是法律规定与其他规定存在冲突之处。应该说对于未被审前羁押的罪犯的交付执行，虽然刑事诉讼法中没有直接性的专门规定，但按照已有条款的相关规定，还是可以大致理清其操作程序和相关部门的职责责任的。因为，第一，对于这些尚未羁押的罪犯，一旦判处实刑后，人民法院应当决定对被告人实行逮捕，依照《刑事诉讼法》第80条规定，逮捕系“由公安机关执行”。第二，除自诉案件外，执行逮捕的“公安机关”一般应当是原负责案件侦查的公安机关，且逮捕执行后，依照《刑事诉讼法》第93条第2款之规定“应当立即将被逮捕人送看守所羁押。”第三，在罪犯已被羁押后，人民法院应当依照《刑事诉讼法》第264条之规定对罪犯交付执行。但是，实践中，由于《看守所条例》规定凡是送交看守所羁押的人必须先行进行身体检查，对于“身体有疾病不宜关押的人”可以拒绝接收。这样问题就来了，因为执行逮捕的公安机关并非看守所，当他们按照法院的决定对罪犯执行逮捕并送交看守所羁押时，往往会遭遇看守所的拒收，在他们就同一罪犯经历一次以上拒收之后，他们就会失去配合法院执行逮捕的积极性。而没有他们的配合，罪犯又无法进入到看守所去羁押。虽然有些地方法院在公安机关不予配合的情况下采取变通措施，让法院的法警去执行逮捕。这样做实际上既不符合法院的规定，也同样难以避免遭遇被拒收的待遇。
由此看出，这类案件交付执行难的主要问题在于刑事诉讼法只对普遍性的交付执行问题进行了规定，对于实践中容易产生分歧的审前未羁押罪犯的交付执行未作为特殊性情况予以针对性地规定，从而导致其他法律、法规中的特别性规定阻挡了这类罪犯的交付执行。因此，有必要在即将再修改的刑事诉讼法中完善这方面规定，促进这一问题得到有效解决。
“刑罚执行体制的改革完善，不可能是孤立的管理体制的改革完善，必须建立在科学理论基础之上的相关实体法和程序法的全方位和系统化的改革完善。”在《刑事诉讼法》第四编即“执行编”中，规定了各种刑罚的执行主体，但是，关于各种刑罚的具体执行，除死刑之外，对其他刑罚执行的具体运作都未进行细节性的规定。笔者推测，立法者作这样的选择，主要是考虑死刑的执行事关生命之重，且后续涉及面相对较小，因而在刑事诉讼法中，作较为详细的规定，既具必要性又具可能性。而其他刑罚种类的执行，由于后续涉及面都比较广，如果均分别对其具体运作进行较为详细的具体规定，势必会较多增加刑事诉讼法的条文数量。而且，其他刑罚执行的有关问题，往往也会在其他相关法律中不同程度涉及，为减少法律条文的数量及避免重复规定，便干脆将做出具体规定的任务全部交由诸如监狱法、社区矫正法等其他相关法律来承担了。
应该说，从节省立法资源的角度来说，立法者的上述考虑，确实是有其道理的。但是，刑事诉讼法作为规制整个刑事诉讼程序的专门法律，对相关重要诉讼活动的开展均进行一定的有针对性规定，是非常有必要的。只有在其已有一定针对性规定的基础上，再将其他细节性内容交由其他相关法律甚至司法解释等来承担，才更具有妥当性和合理性。因为，刑事诉讼的过程，说到底是由侦查、起诉、审判、执行四个阶段组成，有关这四个阶段重要诉讼活动的具体开展，可以由刑事诉讼法之外的其他法律或者司法解释等来进行一些具体、详细的操作性规定，但均应当以刑事诉讼法的已有规定为基础。否则，就会有其他法律或者司法解释之规定超出刑事诉讼法规定的可能。基于此理，现行刑事诉讼法对于除死刑外的其他刑罚种类执行的运作程序几乎不作规定是不适当的，特别是对于占据刑罚适用远超半壁江山的自由刑而言，不应全部交由监狱法等法律来承担。
《刑事诉讼法》第264条第2款规定：“对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。”但是，刑事诉讼法条文中，对于监狱应当如何执行上述自由刑无进一步的其他规定。笔者认为，刑事诉讼法中至少应当针对监狱的刑罚执行规定以下方面的内容：第一，明确监狱执行刑罚的主要方式。这不仅有利于社会公众对于罪犯在监狱服刑的基本现状有所了解，也有利于监狱及其工作人员明白自己的职责使命，做好自己的本职工作。从主流理论观点和已有司法实践看，监狱执行刑罚的主要方式包括：依法监管罪犯、组织罪犯从事生产劳动、对罪犯进行思想文化技术教育等。第二，明确监狱应当区分罪犯的不同情况实行分别关押和管理。既要区分男犯和女犯、成年罪犯和未成年罪犯，还要尽可能区分罪犯的犯罪类型、刑罚种类、刑期长短等情况，对罪犯实行分别关押，并采用不同方式进行管理，实行分级处遇。这既是刑罚文明执行的体现，也是刑罚执行人道主义的体现，更是追求良好刑罚执行效果所必须。第三，明确罪犯在监狱执行刑罚期间，有权按照规定与他人通信，会见其亲属、监护人。赋予罪犯刑罚执行期间以通信权和一定次数的亲属、监护人会见权，同样是刑罚执行人道主义的体现，而且通过其与他人通信，或者其亲属、监护人的会见，可以让罪犯亲友、同学、监护人等参与做罪犯的思想工作，调动其配合改造的积极性，促使其全心投入，改过自新，重新做人。第四，明确监狱应当建立罪犯服刑期间的日常考核档案，并据此作为对罪犯奖励和惩罚的重要依据。建立罪犯服刑期间的日常考核档案，既是监狱管理罪犯的基本手段，也是考查罪犯改造表现好坏的基本依据。对于积极改造、效果突出的罪犯，不仅可以获得监狱自身的奖励，而且在其符合减刑、假释等刑罚执行变更的条件时，对其依法启动刑罚执行变更程序。
上述关于完善刑事诉讼法中刑罚执行具体运作程序规定的建议，主要是针对自由刑罪犯在监狱执行刑罚而言的，因为就主刑适用来说，有期徒刑占据绝对优势地位，而有期徒刑又绝大部分需要在监狱服刑，再加上无期徒刑及死刑缓期二年执行罪犯必须在监狱服刑，因而在谈到刑罚执行这一话题时，人们首先想到的自然就是监狱的刑罚执行了。笔者在谈及完善刑事诉讼法关于刑罚执行具体运作规定的完善时，也是重点围绕监狱的刑罚执行来论述，这并不是说其他种类刑罚执行的具体运作就无需规定，只是囿于篇幅所限，仅于此择要而谈，不再一一详述了。
所谓刑罚的变更执行，是指在刑罚执行过程中，基于某些法定条件的成就或者法定因素的出现而按照法定程序对原判刑罚予以适当减少或者对原执行方式进行适当调整的制度。刑罚的变更执行就其范围而言有狭义和广义之分。狭义的刑罚变更执行包括减刑、假释、暂予监外执行，广义的刑罚变更执行在狭义之外，还包括罚金刑的延期或减免、特赦等。本文主要从狭义的角度谈一谈刑罚变更执行制度完善的问题。
（一）关于减刑制度的完善
所谓减刑，是指对正在服刑的罪犯基于其良好的悔改表现而依法定程序将其原判刑罚予以适当减轻的制度。我国刑法中，就减刑制度进行了专门规定。《刑法》第78条规定：“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑。”有“重大立功表现”的，“应当减刑”。为保障刑法规定的减刑制度的实施，《刑事诉讼法》第273条规定：“被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。”第274条还就检察机关认为人民法院减刑、假释裁定不当的处理进行了规定。综观整个“执行编”乃至整个刑事诉讼法，关于减刑、假释就只设置了这两个条文，且这两个条文都是关于减刑和假释的共同规定，对于减刑、假释的具体操作及其他相关问题，全部交由最高人民法院的司法解释来解决了。
众所周知，就减刑这一制度而言，是一项舶来制度，曾经在西方的刑罚执行中发挥重要作用。该制度在激励罪犯积极改造、体现刑罚执行的人道关怀等方面价值明显，我国刑法中也规定了该项制度，并在刑事诉讼法中作有对应性的简单规定。从近年来的司法实践来，目前这种将减刑的具体程序全部交给司法解释来承担的做法虽然能节省一定的立法成本，且在顺应司法实践而需对相关制度予以完善时，司法解释的修改要比立法的修改相对更为灵活。但是，对于一些较为重大的问题，如果能由刑事诉讼法以立法的形式进行规定，对于统一各方认识、保持制度的权威性和执行过程的一致性而言，其意义及价值均大不一样的。具体而言，笔者建议在刑事诉讼法中就减刑程序进行以下完善：
1.明确罪犯“确有悔改表现”的具体条件。在刑法和刑事诉讼法中，对减刑的基本条件都进行了规定，即“确有悔改表现或者有立功表现”。其中，“确有悔改表现的”，可以减刑；“有立功表现的”，应当减刑。对于哪些是“应当减刑”的“立功表现”，《刑法》第78条作出了明确规定，包含以下六种情形：（1）阻止他人重大犯罪活动的；（2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（3）有发明创造或者有重大技术革新的；（4）在日常生产、生活中舍己救人的；（5）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（6）对国家和社会有其他重大贡献的。但是，对于如何才算成就了可以减刑的“确有悔改表现”，刑法没有规定，《刑事诉讼法》也没有规定。但减刑实践并不能停止，因而在1997年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（法释〔1997〕6号）中规定：“‘确有悔改表现’是指同时具备以下四个方面情形：认罪悔罪；认真遵守监规，接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务”。2012年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕2号，以下简称“2012年《规定》”）、2016年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（法释〔2016〕23号，以下简称“2016年《规定》”）中仍然保持上述四项条件的规定，只是对相关文字表述稍作调整。这一规定，解决了实践中如何把握“确有悔改表现”的问题，为相关部门及执法、司法人员有效运用减刑制度激励罪犯积极改造提供了依据。然而，对这一问题的界定，看法上也并不完全一致。关于“确有悔改表现”的成立是否必须以“认罪悔罪”为前提，一直存在着不同的意见。质疑者认为，不少服刑人虽然坚持认为自己根本就没有实施或者没有全部实施生效裁判认定的犯罪事实，或者不认为自己所实施的行为构成了犯罪，但其在监狱服刑期间一直遵守各方面规定，并非常积极地参加监狱组织的各种学习及生产劳动，这种情况下，如果认为其已“确有悔改表现”则其根本就不“认罪”或者不全部“认罪”，更谈不上“悔罪”了；如果不认为其已“确有悔改表现”，则该服刑人不管如何服从管理，根本就不可能有获得减刑的机会。这对于一些生效判决本身确实可能存在问题的服刑人来说，似乎显得很不公平，因为这会让他们处于一种两难的地步,时常在这样种截然不同的选择中挣扎——要么放弃继续申诉而“认罪悔罪”以获得减刑的机会，要么放弃减刑的机会而坚持做无罪或者罪轻的申诉。为了解决这一棘手的难题，最高人民法院的司法解释试图为此作出努力，在同一条的另一款中规定：“罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护。对其正当申诉不能不加分析地认为是不认罪悔罪”。很显然，这一规定的出发点是要对上述矛盾性的问题有所弥补，但由此带来的一个新问题又无法清楚回答，那就是以什么标准来认定服刑人员的申诉是“正当申诉”？有学者认为，这是最高人民法院司法解释的问题，因为“认罪悔罪”是司法解释中的规定，刑事诉讼法规定的“确有悔改表现”，并不一定要求将“认罪悔罪”作为减刑的条件之一。另有学者则认为，所谓“确有悔改表现”，“悔”和“改”的前提是承认生效裁判的正确性，那么“认罪悔罪”便是其中的应有之意了。凡此种种，似乎都有其道理，但又不能二者同存，需要刑事诉讼法以适当规定来明确态度，划清界限，终止纷争。
2.明确减刑适用中应予从宽或者从严的情形。减刑作为一种激励罪犯改造的法律措施，其适用同样不能脱离宽严相济刑事政策的要求。在决定对罪犯是否适用减刑以及减刑的幅度时，不能只简单注重罪犯的考核分数，还应综合考虑罪犯犯罪的性质、动机、情节、危害后果等多种因素。对于一些具有一定条件可以判断该罪犯主观恶性已较低，且具备减刑条件的罪犯，可以在减刑方面适当从宽，而对于一些虽然考核分数并不低，但从各方面考查表明其主观恶性仍然较高的罪犯，可以在减刑方面适当从严。对此，中央政法委2014年《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行 切实防止司法腐败的意见》（中政委〔2014〕5号，以下简称《规范减刑、假释、暂予监外执行意见》）中已有所规定。2016年《规定》也对此予以了吸收。从近年来执行的情况看，效果良好，已具备上升为法律规定的条件。而且，以刑事立法进行规定，更有利于统一各方认识，促进减刑工作的规范有序开展。
3.明确减刑的适用应与相关财产性判项的履行情况相关联。由于目前减刑指向的对象基本上都是自由刑罪犯，且自由刑都是作为主刑而适用的。实际上，司法实践中不少罪犯在主刑适用的同时还适用了附加刑。根据刑法规定，附加刑除剥夺政治权利外，在主刑执行时应当同时予以执行。即便是剥夺政治权利，在主刑执行期间也是自然适用的。但是，司法实践中，由于主刑大都在监狱执行，当被执行到一定程度时，监狱就会根据罪犯服刑过程中的表现而向人民法院报请减刑。此时，对于那些被附加适用罚金、没收财产或者同时判处追缴赃款、附带民事诉讼赔偿等财产性判项的罪犯，如果人民法院不将财产性判项与减刑关联，不问罪犯是否已尽最大努力履行了财产性判项所确定的义务，就简单根据罪犯在监狱的考核分数情况进行减刑，那么不仅罪犯对财产性判项缺乏积极履行的动力，而且有的罪犯还可能在经减刑出狱后，继续享受其犯罪行为带来的收益“成果”。而遭受犯罪行为侵害的被害人，却不能实际取得生效裁判确定的赔偿内容。“财产刑和附带民事赔偿的‘有判无执、执而不力’，一直是困扰我国司法实践的顽疾。”这不仅会使减刑的效果不佳，也不利于维护生效裁判的权威性。对此，《规范减刑、假释、暂予监外执行意见》中，已对此有所规定。2024年4月，最高人民法院专门出台了《关于办理减刑、假释案件审查财产性判项执行问题的规定》(法释〔2024〕5号)，以司法解释的形式对减刑、假释案件办理过程中如何与财产性判项的执行相关联作出了较为具体的规定。“财产性判刑的履行情况是服刑人员认罪悔罪的重要表现，也是司法实践中减刑、假释案件的重要参考依据，服刑人员不积极履行财产性判刑的直接后果就是其减刑、假释提请将受到限制或禁止。”前述规定，为刑事诉讼法的吸纳修改打下了良好的基础。刑事诉讼法修改时只要对此进行原则性的规定，便可既完善该法的相关内容，又促进财产性判项的有效执行，进而增强减刑、假释适用的合理性和公正性。
（二）关于假释制度的完善
所谓假释，是指对于被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在其服刑达到一定期限之后，考虑其既有的良好表现及没有再犯罪的危险的，对其设置一定考验期限而将其提前予以释放的制度。如果其在考验期限内遵守相关规定，则视为原判刑罚已执行完毕，如果其违反相关规定，则依法将其收监，继续执行原来未执行完毕的刑罚。根据我国《刑法》第81条规定，有期徒刑罪犯需“执行原判刑期二分之一以上”，无期徒刑罪犯需“实际执行十三年以上”，方可适用假释。
“人性莫不喜爱自由，在押犯莫不希望早日出狱，假释制度在于抓住在押犯希望早日出狱的心理，增强其责任心，使其改过自新，以求得早日出狱，重新做人”。可以说，与减刑一样，假释也是一种激励罪犯积极改造并彰显刑罚执行人道关怀的刑罚执行变更措施，该措施也是从国外借鉴而来。但是，与减刑相比，假释出现要更晚一些，也就更具优势一些。这表现在，一方面，假释作为一种拟制性的释放措施，还不是真正意义上的释放，它无需改变原生效裁判确定的刑罚数量，从而无损于生效裁判的既判力和稳定性，另一方面，它又具有可恢复性，即一旦罪犯在假释之后的考验期内违反相关规定，便可依法再将其收监执行，不像减刑那样一经减去之后，便不能再取消。所以，目前世界上的不少国家，特别是那些曾经较早适用减刑的国家，大都是以假释适用为主，以减刑适用为辅了。有的国家甚至已很少适用减刑，取而代之的都是假释了。据统计，2006－2007年英国监狱中共关押犯人65723名，同期共有25436例假释，假释率为38.7%。实际上，英国监狱当中的犯人大都能在服刑未满时获得假释。2013年美国关押的罪犯总数约为220万，假释的罪犯约为85万，假释率约为38.4％。近年来日本的假释率也一直保持在50％以上。
在我国，在多年前的刑法修正过程中，也曾有学者提出取消减刑只保留假释的建议，但主流观点均认为，目前我国的实际情况决定了我国还不能取消减刑，只能逐步扩大假释适用，进一步发挥假释的价值功能。因此，无论刑法还是刑事诉讼法，在经历修改之后，有关减刑、假释的规定变化均不大。
根据我国现行刑法规定，对于被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期后，“如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的”，可以假释。从刑法规定的假释条件看，与减刑相比，除已执行刑期的要求不同外，最大的差异在于要“没有再犯罪的危险”。之所以作这样的规定，主要是考虑假释不同于减刑，减刑毕竟幅度较小，一般都在二年以内，被适用者大都在减刑后仍然会继续在监狱服刑，而假释则不同，罪犯被适用假释后则是附条件释放。这种情况下，在罪犯回到社会后，至少应在考验期内不再犯罪，否则就违背了假释适用的初衷。虽然减刑和假释都是刑罚执行变更的形式之一，“都是行为人通过自身努力而获得的刑罚退出的效果呈现”，但假释的刑罚退出效果更加明显。因此，在逐步发挥假释作用的初期，从立法上对假释设置较减刑更为严格的条件是必要的。
然而，由于作为重要适用条件甚至是实质性条件的“没有再犯罪危险”毕竟是一种预断性的主观标准，主要依靠办案人员根据罪犯前期犯罪情况及服刑过程中的表现等因素来预测、判断，虽然这种预测或判断也可能会较为科学和准确，但毕竟难以达到精准无误的程度，无法就罪犯不“再犯罪”作出绝对性的保证。因此，司法实践中，有关单位的办案人员担心在对罪犯适用假释后，一旦罪犯再犯罪，自己就可能被指在“罪犯不符合假释条件”情况下对罪犯适用了假释，从而面临责任追究的风险，于是干脆多一事不如少一事，对于那些已符合假释条件的罪犯，也尽量不适用假释。这样，刑法规定的假释制度就被人为地束之高阁，成了几乎不被适用的“沉睡条款”。特别是《规范减刑、假释、暂予监外执行意见》出台以来，一些执法、司法机关及相关人员错误理解了文件精神，使得原本就低的假释适用率进一步下降，有的地方基本不再办理假释案件。
为了改变实践中只用减刑不用假释的不正常现象，促进刑法规定的假释制度不被虚置，逐步发挥假释的价值功能，2023年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部共同出台了《关于依法推进假释制度适用的指导意见》（司发通〔2023〕14号，以下简称《意见》）,该《意见》中明确指出：“对于执法、司法人员办理假释案件不存在故意或者重大过失，不存在以权谋私、徇私舞弊等情形的，不能仅依据假释罪犯在假释考研期内或者考验期满后重新犯罪的后果追究责任。”但是，由于该《意见》的效力只是一个几家共同发布的规范性文件，连司法解释的效力都不及，因而《意见》发布近一年以来，效果并不明显。此次刑事诉讼法修改，必须对此予以重视，应尽量争取以立法形式对假释的适用予以强调，否则这项制度仍然会形同虚设，成为沉睡的刑法条款等待被唤醒。
具体来说，可考虑在刑事诉讼法中增加规定这样两方面的内容。一方面，规定对于符合减刑条件的罪犯，如果同时符合假释条件的，应优先考虑假释适用；另一方面，可考虑吸收2016年《规定》第26条的之规定，即“对于下列罪犯适用假释时可依法从宽掌握：（1）过失犯罪的罪犯、中止犯罪的罪犯、被胁迫参加犯罪的罪犯；（2）因防卫过当或者紧急避险过当而被判处有期徒刑以上刑法的罪犯；（3）犯罪时未满十八周岁的罪犯；（4）基本丧失劳动能力、生活难以自理、假释后生活确有着落的老年罪犯、患严重疾病罪犯或者身体残疾罪犯；（5）服刑期间改造表现特别突出的罪犯；（6）具有其他可从宽假释情形的罪犯。”
（三）关于暂予监外执行制度的改革
我国的暂予监外执行制度，虽然不像减刑、假释制度一样是一项刑法制度，只是刑事诉讼法规定的一项刑罚执行制度，但它同样涉及刑罚执行中执行方式的改变，因而也属于刑罚执行变更制度的一项重要内容。我国《刑事诉讼法》第265条第1款规定：“对判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的。可以暂予监外执行：（1）有严重疾病需要保外就医的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。”该条第2款规定“对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。”同时，依据《刑事诉讼法》第269条规定，被暂予监外执行的罪犯，与被判处管制、宣告缓刑、假释的罪犯一样，应“依法实行社区矫正，由社区矫正机关负责执行。”
可以说，暂予监外执行制度是我国特有的一项刑罚执行变更制度，该制度设立的初衷是体现人道关怀，强化执行效能。然而，由于暂予监外执行也算是刑罚执行，只是方式上为“监外执行”，因而罪犯社区矫正的时间也要计入罪犯的服刑刑期。就罪犯个人而言，这种形式的执行相较于监狱内的执行在待遇方面可谓是天壤之别。这样，不少罪犯和家属便动起了歪脑筋。因法定的暂予监外执行是“有严重疾病”“怀孕或者哺乳”“生活不能自理”三种情形，因而一些罪犯弄虚作假，无病装成有病，轻病装成重病。伪造医院诊断证明者有之，买通医务人员出具不实诊断证明者有之，找其他有病之人顶替检查者、托人带入病毒来让自己感染疾病者同样有之。还有的罪犯在暂予监外执行病情已明显好转无须再保外就医的情况下，为了应付检查而继续暂予监外执行，甚至不惜服用与治疗疾病效果相反的药物（如高血压患者服用升压药等）。有的女性罪犯，为使自己长期处于“怀孕或者哺乳”的状态，恶意反复怀孕达四五胎之多，有的自己怀孕不成不惜进行人工移植等。可谓千方百计，各显神通。这样，使得暂予监外执行不时沦为一些罪犯逃避刑罚执行的“合法”手段。
从世界各地的情况看，虽无国家和地区确立与我国暂予监外执行相同的制度，但也有国家和地区同样确立有体现人道关怀的刑罚执行制度，称为“延迟执行”或“中止执行”等。基本内容为对于即将送监执行或者已经收监执行的罪犯，当罪犯具有严重疾病需要在监外进行治疗，或者女性罪犯正在怀孕或者哺乳自己的婴儿而不宜收监或继续在监狱服刑的，可经过法定程序决定其暂不去监狱服刑或者离开服刑的监狱，待影响在监狱服刑的事由消失，如重病减轻或痊愈、孕妇生产并已过哺乳期后，再将其收监执行，但是，差别巨大的是对罪犯延期或中止执行的时间，一律不计入已经服刑的期间之中。这样做既体现了对罪犯的人道关怀，也不改变生效裁判确定的刑罚内容，从而有利于维护生效裁判的既判力。而且从效果来看，不少罪犯在“延迟执行”或者“中止执行”的情由消失后，自觉申请回到监狱去服刑，以便早日服刑完毕，回归社会和家庭。
笔者认为，刑罚作为国家为了弥补犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法对犯罪人适用的、建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施，原则上必须得到全面有效的执行。在刑罚执行过程中，对于存在特别特殊的情况而不宜在监狱执行刑罚的罪犯，从立法上设立特定制度来体现人道关怀也确有必要，但应当尽可能不影响刑罚执行的效果和公正性。我国现行的暂予监外执行制度，不仅使罪犯可以享受人道关怀而临时不要去监狱服刑，能在自己家里治疗疾病或生育婴儿，而且其在监外治疗疾病或生育婴儿的时间可以折抵刑期，从而享受“不去监狱”和“折抵刑期”双重优待。这种制度设计既不利于全面维护生效裁判的稳定性和权威性，也不能很好彰显刑罚执行的有效性和公正性。因为，站在无此特殊情形罪犯的立场来看，就因为那些本应该和自己一样在监狱服刑的罪犯患了疾病或需要生育婴儿，就可以暂时不去或离开监狱而回到其家中，而且其在家中治病或生育婴儿的时间还可以折抵刑期，这实在是太过幸运的事情了。所以，不少罪犯挖空心思，处心积虑让自己“有病”或者“怀孕”，以便能被适用暂予监外执行，也就可以理解了。为了有效解决目前暂予监外执行适用中的突出问题，可考虑借鉴国外及我国台湾地区的“延迟执行”或者“中止执行”，对我国现行的暂予监外执行进行适当改造，取消罪犯监外期间折抵刑期的优待，建立我国的“暂停执行”制度。这样，既能有效彰显我国刑罚执行过程中的人道关怀，又促进该项刑罚执行变更制度向更加科学和公正的方向发展。
⏩ 转载自 《法律适用》⏪
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