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“保全损害”并非“损害”：诉讼成本视域下
财产保全损害归责重塑
——围绕公正与效率的展开
作者简介
王梓，上海市静安区人民法院民事审判庭审判员。
王世轩，上海市静安区人民法院民事审判庭法官助理。
财产保全损害赔偿案件旨在解决因财产保全行为引发的纠纷。从最高人民法院的裁判文书中可以看出，现有司法实践对财产保全损害适用过错责任，并围绕胜诉可能性展开对过错的判断。近年来，财产保全损害赔偿案件的数量和占比均呈明显上升趋势。这是否说明现有的模式未能有效发挥指引作用，从根源上减少错误保全的发生？能否符合“公正与效率”的审判工作现代化精神？如何重塑财产保全损害赔偿的归责原则，使其不仅能够实现公正与效率，并防止程序空转？本文将从司法实践出发，以公正与效率为标准，对财产保全损害赔偿的责任承担进行详细分析，得出结论并提出具体的改善方案。
一、裁判观察：财产保全损害赔偿案件司法现状解读
为观察财产保全损害赔偿案件的司法现状，我们选取2013年至2022年为研究区间，在中国裁判文书网上检索财产保全损害赔偿案件相关法律文书（判决书、裁定书），观察到以下现象：
（一）现状1：案件量“暴增”，占用大量司法资源
司法资源的投入可以在案件量上得到直观反映，案件量则与裁判文书的数量呈正相关关系。在检索到的近十年数据中，涉财产保全损害赔偿案件文书总量及占比均出现“暴增”：2013-2017年间，财产保全损害赔偿案件文书总量为3,764份，占同时期民事案件文书总量的0.013%；2018-2022年间，财产保全损害赔偿案件文书总量为53,070份，占同时期民事案件文书总量的0.086%。上述两个时期，文书总量增加13.09倍，占比增加5.47倍。可见，就财产保全损害赔偿案件的占用的司法资源总量抑或比重，均出现了爆炸式的增长。（见图1）
图1：财产保全损害赔偿案件量态势图
（二）现状2：过错责任占主导地位
为观察司法实践中财产保全损害赔偿案件的归责原则，本文以最高人民法院裁判的财产保全损害赔偿案件为研究对象，在中国裁判文书网上检索到期间内的相关法律文书（判决书、裁定书）共151份，剔除关联性较弱的法律文书34份，最终选定117份法律文书作为研究样本。逐一对样本文书中显示的案情及说理进行梳理，117份法律文书中，明确将过错的判断作为争议焦点的法律文书共101份，占比86.3%。在财产保全损害赔偿案件的审判实践中，过错责任具有绝对主导地位。（见图2）
图2：“过错”的占比
（三）现状3：过错的判断围绕“胜诉可能性”展开
司法实践中就过错的认定基本围绕对“胜诉可能性”的判断展开，对申请人的注意义务要求极低。即基于普通人的标准，若保全申请人能够认识到几乎没有胜诉可能性时，仍然提出保全申请或仍不申请解除保全的，构成过错，反之则不构成过错。具体可以归纳为以下三个步骤：（见图3）
第一步，对申请保全时的基础事实进行分析。首先，若当事人之间根本不存在法律关系，可以认为申请人存在过错（案例一）。其次，虽当事人之间存在法律关系，但是诉请明显不合理的，可以认为申请人存在过错（案例二）。再次，若当事人之间存在法律关系且较为复杂，需要进行实体审理才能判断诉请能否成立的，一般不认为申请人存在过错（案例三）。
第二步，对保全作出后申请人的行为进行分析。若保全申请人未能及时变更保全范围，或未能及时申请解除保全的，存在过错（案例四），反之则不存在过错（案例五）。
第三步，对其他可能影响过错判断的要素进行审查。一般而言，保全申请人拒绝更换保全财产的，若具备合理理由，不认为具有过错（案例六）。除此之外，在保全作出后，被保全人是否寻求过复议等救济措施，往往是判断申请人是否构成过错的重要考虑因素。被保全人未寻求救济措施的，可以补强对保全申请人无过错的认定（案例七）。
图3：胜诉可能性的判断路径
（四）小结
综上所述，现有司法实践中财产保全损害赔偿案件的归责模式，是以“胜诉可能性”为判断核心的过错责任，且对保全申请人课以极低的注意义务。仅对现有的模式进行细化完善，已不足以应对案件量及占比双“暴增”的现状，提炼出一套能够节省司法资源、实现司法公正的制度体系，以妥善处理因保全错误而造成的损害显然更具有必要性。
公正是法律的核心价值追求，同时，公正在法律中的第二种含义是效率。能否实现公正与效率，是检验法律规范是否正当合理的重要标准。“效率”是容易被量化观察的一项指标，“公正”则需要进行更深层次的分析。因此，下文将按照效率、公正两项标准，对现有模式进行考察。
二、引发不效率：否定过错责任的直接原因
效率意味着资源的节约和物质财富的积累，是人类社会现代化追求的基本目标之一，成本的控制则直接决定着效率的高低。财产保全损害赔偿案件涉及损害成本与司法成本的双重成本。而归责原则本身会对当事人的行为形成激励，从而影响上述成本的大小。经分析，过错责任会对行为人产生不应有的激励，客观上促进错误保全的产生，使损害成本和司法成本大幅上升，严重偏离效率的要求。
（一）归责原则的效率原理：通过激励减少成本
准确的归纳财产保全损害赔偿涉及的成本，并识别归责原则对行为人的具体影响，才能够对效率进行精准的分析。原因在于，法的作用的对象首先是人们的行为，正是通过对人们的行为的调整进而作用于社会生活或社会关系。而法律规范是通过对人的行为产生激励，从而使成本最小化、社会福利最大化，以达到效率的要求。
1.保全损害赔偿涉及双重成本
保全损害的成本构成贯穿微观和宏观两个层次。微观视角下的成本围绕损害赔偿展开，涉及损害的预防成本、预期事故损失等，是衡量具体法律规则效率的重要工具。宏观视角下的成本着眼于诉讼行为本身，即处理财产损害赔偿诉讼所需要投入的司法成本。
微观上的“损害成本”具体包括采取预防措施的成本、预期事故造成的损失两部分。为最小化损害成本，应当从减少事故的数量与严重程度、减少由事故产生的社会成本、减少处理事故的管理成本三方面入手。保全损害赔偿的制度安排，也应当围绕降低损害成本展开。
宏观上的“司法成本”本质上是为处理民事诉讼而投入的司法资源成本。理论上，民事诉讼成本可以分为三个方面，第一，制度供给成本。指为保障当事人行使权利以及国家机关行使职权的制度供给；第二，诉讼资源成本。指民事诉讼活动中消耗的人力、物力等各种资源的总和；第三，协调成本。指民事诉讼制度运行中与其他制度进行协调的投入。无论是保全本身，抑或因保全而引发的损害赔偿案件，均会引发诉讼资源成本的产生。而降低诉讼资源成本亦为保全损害赔偿制度安排的目标。
2.归责原则对行为人的两种激励
激励是激发决策者选择某一方案而可获得利润或可减少的成本，行为人会对激励做出反应。财产损害赔偿案件中，不同的归责原则会产生对行为人产生不同激励，行为人面对不同激励所作出的反应通常有两个方面，即预防水平与活动水平，前者指行为人采取预防措施的程度，后者指行为人从事特定行为的强度。
（1）对行为人预防水平的激励
预防水平是影响损害成本的关键要素。预防水平越高，采取预防的措施的成本就越高，预期事故造成的损失则越少。随着预防水平的升高，损害成本将会出现“先降低后增高”的趋势，其最低点对应的预防水平x*，即为社会总体有效率的预防水平。为达到该预防水平，法律应当调整行为人的私人收益和成本，从而使之与社会收益和成本一致。（见图4）
不同归责方式对预防水平的激励情况不同：（1）若采用无过错责任，施害者需赔偿其因行为造成的全部损失，故施害者的总成本等于损害成本。对应的激励在于，施害者将选择社会最优的谨慎程度x*，受害者不会受到任何激励，即“单边预防（unilateral precaution）”；（2）若采用过错责任，则仅在施害者存在主观过错时，才需赔偿其因行为造成的损失。所谓过错，指施害者的谨慎程度低于法律规定的标准。对应的激励是，施害者将选择法律规定的谨慎程度，受害者也将会采取相当水平的预防，否则会有损害自担的风险，即“双边预防（bilateral precaution）”。因此，在双边预防预防的模式下，过错责任比无过错责任可以带来更有效率的预防激励。（见表2）
（2）对行为人活动水平的激励
除预防水平外，活动水平也是影响损害成本的重要因素。在预防水平不变的情况下，行为人从事某一行为的活动水平越高，则损害出现的风险就越高，预期事故损失也会相应提高。如果行为人能够在某一行为中获益，将有动力继续从事该行为，直至不再获益。可见如果行为的后果由其他人承担，活动水平将会增高。因此，就活动水平而言，有效率的责任原则，是使其活动最能影响到事故发生的一方，成为事故成本的最后承担人。
在过错责任下，施害方通过满足法定的预防标准来规避责任，因此即使施害方增加活动水平，也不会增加其可能承担的责任。因活动水平增高而增加的风险，将由潜在的受害方承担，即施害方的行为风险外部化。在无过错责任下，施害方将对所有的损害承担责任，因此施害方不仅有动力选择适当的预防水平，也有动力选择适当的活动水平，以控制行为的风险。（见表3）
鉴于成本纵贯微观和宏观两个维度，而归责原则也会影响行为人的预防水平与活动水平，下文将沿用前文的分析思路，阐述过错责任对效率的具体影响。
（二）微观：过错责任增加损害成本
过错责任原理无法与保全行为的模式相适应，客观上导致了损害成本的增加。
1.“过错责任”的适用前提：双边预防
如前所述，在双边预防的模式中，过错责任才能发挥其应有的激励作用。原因在于过错责任对施害方和受害方均产生了有效的预防激励，使双方都有动力避免损害的发生。我国《民法典》的侵权责任编中，可以见到大量的双边预防模式：如医疗损害中，医疗机构通过严格遵守诊疗规范进行事故预防，患者也可通过选择正规医疗机构、接受规范诊疗进行事故预防；动物致人损害案件中，动物饲养人可以通过遵守管理规定、采取相应安全措施、尽到管理职责进行事故预防，受害方也可以通过提升注意水平进行安全预防。
2.“过错责任”对保全损害预防的无效激励
保全损害不能做到双边预防，无法满足过错责任的适用前提。现实中，保全被申请人没有任何合法的预防损害的方法。根据法律规定以及现有的司法实践，只要申请人提出的保全申请符合形式要件，即可实现保全，被申请人无权干预；同时，保全申请具有秘密性，被申请人无法预知自己的何种财产在何时会被保全；再者，即使被申请人能够预知，亦无任何恰当的、合法的手段避免损害的发生。实际情况下，被申请人避免保全损害发生的唯一方式，就是将自己名下的所有财产全部转移，但该行为明显为法律所不容许。因此，被申请人只能被动地任由损害发生，缺乏可以减少损害的方式。概言之，过错责任使被申请人有避免损害的动力，但实际中被申请人缺乏可以避免损害的手段，无法达到过错责任原有的效率目标。
在仅能做到单边预防的行为模式中适用过错责任，就会出现这一“落空的激励”：有能力控制损害的申请人缺乏预防损害的动力，而有动力预防损害的被申请人则缺乏相应的能力，损害的发生和损害结果的大小完全处于“失控”状态。与此同时，现有司法实践对保全申请人的注意义务要求极低，进一步拉低了申请人的预防水平。因此，过错责任将会使损害成本出现不合理的增加。
（三）宏观：过错责任增加司法成本
财产保全制度本身蕴含着司法资源浪费的风险，过错责任则会促使产生更多的保全错误，将该风险现实化，对司法资源的浪费产生了不当激励。
1.错误保全浪费司法资源
财产保全本质上是一项临时性救济制度，本身蕴含司法资源浪费的风险。从财产保全是否有效避免未来判决难以执行的角度，可以将实践中的保全分为三种情形：（1）有益保全。若保全申请人的诉请得到支持，且不保全即难以执行判决，则完全实现了保全的制度目的，未造成司法资源的浪费；（2）无益保全。若保全申请人的诉请得到支持，但即使不保全也得以顺利执行判决，则未能实现保全的制度目的，该保全实无必要，浪费了一定的司法资源；（3）错误保全，若保全申请人的诉请被驳回，则该保全成为客观上的保全错误，不仅导致在本案中已采取保全措施的资源浪费，还可能引发新的财产保全损害纠纷，需要投入额外的司法成本。（见表4）
需要强调的是，财产保全措施本身有落空的风险，本质上是为避免未来判决的难以执行而作出的权衡，并不意味着财产保全措施理应落空。在司法实践中，更应着眼于采取措施减少错误保全的数量，以避免大量浪费司法资源。
2.“过错责任”对错误保全的不当激励
如前所述，过错责任会使施害人的行为风险外部化，无法对其活动水平产生有效的激励。保全申请人仅需要采取极低的注意，就可避免对错误保全的产生的损害负责，保全行为的风险将完全由被申请人承担。
因此，低注意义务的过错责任会严重浪费司法资源。原因在于，该模式会同时产生高活动水平与低预防水平两项激励，前者会促使更多的保全申请，后者使申请人疏于对保全必要性及合理性的判断，两者的共同作用会催生更多的错误保全。即使保全申请人需要先行垫付保全费用，但该保全费用仅仅是支付采取保全措施本身的成本，并不包括就保全行为引发的其他成本。结合保全费用本身存在上限，其并不能对保全申请人产生有效的激励，使其充分考虑保全的合理性，故无法避免严重浪费司法资源的后果。
综上所述，以效率的视角看，在财产保全损害赔偿案件中适用过错责任，不仅会不合理的增加损害成本，还会不当的增加司法成本。下文将从公正的角度出发，从更本质的层面检验过错责任是否存在正当性。
三、导致不公正：抛弃过错责任的根本理由
“公正”这一概念的广泛使用，是法制观念深入人心、公平正义被推崇备至的产物，全过程公正亦是中国式法治现代化的要求。在构建财产保全损害归责的相关规范时，“公正”同样是必须被遵循的根本要求。通过分析可以看出，过错责任将财产保全制度“不公正”的风险现实化，加剧保全申请人与被申请人之间实质上的不平等，不仅偏离了财产保全损害赔偿的制度目的，也违背了公正的要求。
（一）民事诉讼中的“公正”：诉讼当事人平等
我国《民事诉讼法》明确规定的诉讼当事人平等原则，是民事诉讼制度公正的具体体现。所谓平等，指人们在法律上应当受到大致相同的法律处遇。而诉讼当事人平等主要指当事人诉讼地位平等，即当事人平等地享有民事诉讼法所给予的诉讼权利，承担民事诉讼法所规定的诉讼义务。诉讼当事人平等要求在宏观层面采用使双方获得机会均等的结构，即诉讼权利平等不意味着诉讼权利相同，其着眼于方当事人拥有或相同或对等的诉讼权利、依法平等地承担诉讼义务。原、被告权利义务的具体规定由于起诉与被诉的差异而有所不同，但这种差异并不会给双方在诉讼中造成实质上的不平等。㉑因此，在财产保全制度中，也应当保障当事人享有对等的诉讼权利。（见图5）
财产保全制度天然存在“不公正”的风险。财产保全制度的意义在于保证法院的生效裁判在将来能够得到执行，或者防止造成对方当事人或利害关系人的更大损害，其本身为一种带有预备性、强制性的临时措施。在实体层面，若法院采取保全措施，则保全申请人的实体权利有了实现的可能，而被申请人的相关权利则遭到限制；在程序层面，客观上诉讼双方的“天平”也出现了改变。
要说明的是，保全制度本身即带有明显的利益选择，即通过适度地牺牲“被申请人的权益”，以“保证判决顺利执行”，维护生效法律文书的权威。因此，从实体权益的角度出发，财产保全本身蕴含着“倾斜保护申请人”的价值取向，存在一定的“不公正”风险。
（三）救济程序未能有效减少“不公正”风险
为缓解财产保全制度天然的风险，均衡保护申请人与被申请人的合法利益，财产保全的救济制度应运而生。广义上对财产保全的救济包括复议、解除保全两项，但无论在制度设计上抑或实际运行中，均未能实现救济目的的初衷。
从制度设计上看，财产保全案件的审查一般贯彻非对审性和秘密性原则，被申请人在保全作出前通常不会被赋予任何程序保障。虽然引入了财产保全复议程序，但复议并不影响保全措施的采取。而解除保全的申请则完全是在采取保全措施后才可以提出。因此，在申请保全的过程中，被申请人没有任何救济的渠道。
从实际运行的有效性来看，复议与解除保全也未能达到救济的目的。复议不需要出具书面的法律文书、审查的主体仍为作出保全裁定的原审法院，导致当事人无法制约和监督法院的复议审查权，实务中申请复议的成功率极低，复议程序被严重虚置。就解除保全而言，实践中往往也仅在案件结果终局确定、申请人撤回保全申请、被申请人提供担保等情形下，被申请人才能成功解除保全。即使是在被申请人提供担保而解除保全的情形下，实际上仅仅是对保全物的置换，对担保物采取保全措施同样会造成损失，被申请人并未获得真正的救济。
综上，现有的救济方式均未能有效地减少财产保全制度本身的风险，带有救济的保全制度仍然存在“不公正”的因素。
（四）过错责任将“不公正”的风险现实化
财产保全损害赔偿作为保障被申请人权益的最后一道防线，不仅未能有效发挥保障被申请人权益、对错误保全进行救济的效果，反而将财产保全中“不公正”的风险现实化。原因在于，财产保全损害赔偿的举证责任均由被申请人承担。现有司法实践中，“因申请财产保全损害责任纠纷”作为“侵权责任纠纷”项下独立的案由，被申请人主张财产保全损害赔偿，应当就损害后果、因果关系、保全错误等要件举证证明（见案例八）。在过错责任下，被申请人还应当提出充分的证据证明申请人存在过错。如前所述，对申请人的注意义务标准要求极低意味着被申请人证明过错的难度过高。被申请人承担的举证责任多、证明难度大，实践中获得赔偿的难度较高。
从形式上看，保全申请人与被申请人具有“对等的权利”，即保全申请人有申请保全的权利，被申请人有申请复议、申请解除保全、以及请求损害赔偿的权利。但是在实质上，申请人申请保全仅需要进行形式审查即可通过，而被申请人申请复议程序几乎被虚置、以保全错误为由申请解除保全几乎无法实现、请求损害赔偿需要承担极重的举证责任，且均需要实质审查才得以成立。从实务中极低的复议成功率、极大的损害赔偿失败率也可以看出，看似“对等”的权利却产生了实际上的“不平等”。进一步加剧了财产保全制度的“不公正”倾向。
从被申请人角度看，其不仅无法在保全行为发生时及时保障自己的权益，亦无法在保全措施作出后获得有效的救济，在此前提下，如果财产保全损害赔偿仍以申请人过错为要件，将会把申请人与被申请人之间的不平等状态推到极致。（见图6）
综上所述，过错责任不仅无法符合效率的要求，增加损害成本并引发司法资源的浪费，同时也无法实现公正的目的，加剧当事人之间实质上的不平等。因此，应当对财产保全损害进行系统的反思，对现有的模式进行重塑，从根源上预防和减少保全错误的发生。
四、重塑的逻辑：保全损害系诉讼成本
过错责任带来的诸多问题，根源在于落入了“损害赔偿”的窠臼。具体而言，适用过错责任的核心理由，在于将保全错误损害赔偿纳入侵权责任体系，从而适用一般侵权的过错原则（见案例九）。这一观点不仅成为司法实务界的主流，同时也为学界所认可。但是，这一思路不仅在结论上无法符合效率与公正的要求，其论证过程也存在极大的漏洞。因此，应当从更本质的角度出发，认清保全损害的诉讼成本属性，以此建立恰当的成本分担标准，并构建相应的规则。
（一）保全损害并非侵权损害
保全行为与侵权行为性质完全不同。保全行为系诉讼行为，此种行为需与法院审判行为相结合，只有在法院的裁判中，或者说“以该裁判的力量”，才能发生特定的诉讼法效果，学理上称之为取效行为，与侵权法规范的一般生产生活行为存在明显区别。
从原理上看，侵权损害赔偿本质上是损害的转移。对于因社会生活中典型风险所造成的损失，侵权法恪守“享有权益者自担损害”的基本原理，秉持“让损失停留在原地”的基本观念，即“良好的政策应让损失停留于其所发生之处，除非有特别干预的理由存在”，旨在于避免因损害转移造成更大的损失。对一般侵权行为采纳过错责任原则，也是基于“让损失停留在原地”的基本观念。即“若无相关规范，损害不会转移”。
但是，保全损害赔偿的本质是分配制度的风险。保全行为所带来的风险，是为实现民事诉讼目的而附带的制度风险，并非社会生活中的典型风险，与侵权法的规制对象完全不同，保全损害赔偿也本质上也并非“转移已经发生的损害”。对于保全错误的所造成的损失，并不存在“原地”，其“所发生的之处”并非天然确定，而是由制度本身进行的预先分配。因此，就财产保全损害而言，可以将其归纳为“若无相关规范，损失不会发生”。
从法律规范的属性来看，二者也存在较大区别。侵权法是典型的私法，调整的是平等主体之间的财产关系，法律依据为《民法典》。保全申请人与被保全人确实为平等主体，但是二者均处于民事诉讼中这一背景下，保全损害赔偿的法律依据也并非《民法典》，而是《民事诉讼法》。因此，保全损害赔偿具有一定的公法属性。（见表5）
可见，保全损害赔偿在行为性质、损害性质、损害发生处、赔偿的本质、法律规范属性等方面均与侵权损害赔偿完全不同。可以说，保全损害本质上并非损害。因此，保全损害赔偿案件不应适用侵权法，故不能当然套用一般侵权的过错原则。应当准确识别保全损害的本质，以寻找更加恰当的法律适用。
（二）保全损害的诉讼成本属性证成
为进行民事诉讼，当事人需要承担一定的诉讼成本，如案件受理费、公告费、保全费等。诉讼成本同时具备如下核心要素：（1）从本质上看，诉讼成本是为了进行民事诉讼而产生的成本；（2）从发生原因上看，系民事主体的诉讼行为所引发的负担；（3）从承受方看，由一方先行负担，但可以根据案件最终结果进行重新分担。（见图7）
保全损害具备诉讼成本的核心属性：首先，保全损害本质上是为了进行民事诉讼而产生的成本；其次，保全损害是保全这一诉讼行为引发的负担；再次，保全损害首先由被申请人承受，但保全错误的，申请人应当赔偿被申请人因此遭受的损失。因此，保全损害赔偿属于诉讼成本转移在诉讼法上的体现。
（三）保全损害应由败诉方承担
广义上的诉讼成本分担，包括国家与当事人之间的成本分担、当事人之间的成本分担、市场和社会分担三部分。除非法院在保全过程中存在违法行为，可能引发国家赔偿情形外，保全造成的损害不会涉及在国家与当事人之间分担。涉及财产保全责任保险时，即存在市场和社会分担成本的情形，但此为在当事人之间进行分担后进行的再次分担。因此，核心问题在于当事人之间如何分担因保全造成的损害。
对诉讼成本是否在当事人之间进行转移，比较法上存在由败诉者负担（发生转移）、当事人各自负担（不发生转移）两种情形。前者以实体权利为中心，旨在平等分配诉讼负，促使当事人采取理性的诉讼策略，并可以有效制止不适法的请求权，但也由于可能负担的成本增加，合理的权利主张有被压制的风险；后者旨在鼓励人们通过诉讼实现社会政策的制度目的，但会造成滥诉的风险。
保全错误损害原则上应当由败诉方负担，若存在部分胜诉情形的应当按相应比例负担，如此不仅可以符合效率与公正的要求，还不会抑制合理的保全请求。
1.效率：“败诉方承担保全损害”可最小化总成本
由败诉方承担保全损害，可以做到效率最大化，具体而言：第一，有效激励行为人进行损害预防，避免发生不应有的损害；由于被申请人没有预防损害的合法手段，故应当对申请人进行有效的激励。在保全存在客观错误的情况下，保全申请人即对造成的损失负责，损害成本将内部化为保全申请人的个人成本。保全申请人有充分的动力，选择社会最优的谨慎程度与活动水平，以此将损害成本降至最低，损害发生的数量也将降至社会最优水平。第二，节约司法成本，避免司法资源的浪费。错误保全的减少，不仅能够减少其本身造成资源浪费，也有效避免了新的财产保全损害纠纷的产生。第三，有效增加合理保全的比例，促使财产保全制度发挥应有的作用，真正实现财产保全的制度目的。因此，由败诉方负担损害符合效率的要求。
2.公正：“败诉方承担保全损害”可促进实质公正
败诉方承担保全损害符合“公正”的要求。原因在于：第一，实现实体公正。以实体权利为标准进行损失分担，避免加重享有实体权利的胜诉方的负担，让不享有实体权利的败诉方负担诉讼成本，符合实体公正的要求；第二，实现实质平等。如前所述，财产保全制度本身蕴含着“倾斜保护申请人”的价值取向，实践中又因为救济程序的虚置加剧了利益失衡。因此在造成损害时，更应强调对被申请人的利益的保护。以实体权利为标准进行损失分摊，可以实现对被申请人的充分救济。第三，避免出现“被申请人对申请人的行为负责”的极端不公正。在保全申请人诉请未获支持的案件中，申请人系主动发起诉讼，被申请人被动应诉已经付出了相应成本，若再让被申请人承担申请保全错误的损失，违背基本的公正要求。因此，由败诉方负担损害符合公正的要求。
3.“败诉方承担保全损害”不会抑制合理的保全请求
有观点认为，败诉方承担保全错误损害的模式，会导致当事人在诉讼前或诉讼中不敢申请财产保全，与财产保全制度保障将来生效判决顺利执行，进而保护申请人合法利益之立法初衷相去甚远。我们认为，这一观点缺乏理论依据和实践理由。
首先，保全损害并非诉讼成本的主要内容。保全申请人为诉讼支出的成本，主要包括案件受理费、公告费、保全费等诉讼费用，还包括证人出庭费用、律师费等等，一旦诉讼请求未能得到支持，上述费用均需要保全申请人自行承担，这都是申请人需要承担的诉讼风险。在上述诉讼成本均未能压制申请人进行诉讼的情况下，如何断言保全的预期损失会使当事人“不敢申请财产保全”？
其次，即使申请人败诉，也并不必然承担保全损害。是因为被申请人仍然需要就损害后果、因果关系等要件举证证明。换言之，对被申请人主张损害赔偿的请求，仍然需要实质审查。即在败诉方承担保全损害的模式下，财产保全的“天平”仍然倾向于申请人，并未违背财产保全制度保障判决顺利执行的初衷。
退一步讲，如果申请人预期保全损害可能达到一定金额，不仅远超其他诉讼成本，还对是否申请保全产生了实质影响，那么则更应当由申请人审慎作出决定，而非放任该保全错误损害的发生。这正是败诉方承担损害模式有效减少错误保全、节约司法成本、维护实质公平之处。
（四）保全损害的“本案处理”模式引入
财产保全损害的现有处理模式为“另案处理”，即被申请人主张损害赔偿的，应当在原法律关系之外另行向法院提起侵权诉讼。在案由上，“因申请财产保全损害责任纠纷”也是作为“侵权责任纠纷”项下的独立案由。在败诉方承担保全损害的模式下，引入“本案处理”模式，可以更高效的解决财产保全损害赔偿的问题，进一步减少司法成本。
“另案处理”模式存在一定的缺陷。首先，从纵向的逻辑关系上说，保全损害赔偿案件并非新的诉讼事件，此类案件由前案中的保全行为引发，形式上是一个新的纠纷，但本质上是前案诉讼的延续。其次，从横向比较看，专为解决前案中的程序行为引发的纠纷而单独设立的案由，除“因申请财产保全损害责任纠纷”之外几乎不存在；再次，从保全制度旨在保障本案判决的顺利执行，但其本身又可能引发新的诉讼，难免有引发程序空转的嫌疑。可以通过在案件中一并处理保全损害，以缓解现有模式存在的问题，即引入“本案处理”模式。在败诉方承担损害的框架下，保全损害赔偿无须就过错进行查明及论证，仅需查明损害的大小及因果关系，复杂程度明显降低，使在本案中一并处理保全损害具备了操作上的可能性。
“本案处理”模式的具体规则如下：第一，在采取了财产保全措施的案件中，应当由法官释明，将财产保全损害作为争议焦点进行审理，查明财产损失的大小及因果关系，并在最终的裁判文书中明确具体的损害承担；第二，因解除保全的时点不确定，保全损害的大小无法明确，但可以明确计算方式的（如对银行账户的冻结），可以参照迟延给付利息的判项行文，写明保全损害计算的具体方式即可。第三，由被申请人对财产损失大小、因果关系承担证明责任；第四，如果被申请人不同意在本案中一并处理，或争议较大可能导致诉讼拖延、损害大小在解保后才能确定、不宜在本案中一并处理的，告知当事人另案起诉，以尊重当事人的处分权并保障本案的正常处理；第五，赋予当事人就损害处理结果提起上诉的权利。由此做到案结事了，实质性化解当事人之间的纠纷，进一步减少司法资源的浪费并避免程序空转的现象发生。（见图8）
综上所述，保全损害并非侵权损害，本质上是一种诉讼成本，应当由败诉方承担。败诉方承担保全损害成本的模式，不仅更符合效率与公正的标准，同时也不会对抑制当事人提出合理的保全申请。而且，该模式也为在本案中一并处理保全损害提供了可操作性，“本案处理”模式的引入，可以有效解决程序空转的问题，进一步减少司法资源的浪费。
结语
财产保全、财产保全救济、保全错误损害赔偿三者共同构成了财产保全制度体系。保全错误损害赔偿应当发挥弥补保全错误损失、抑制错误保全产生的作用，保障财产保全的正常进行。但是，现有司法实践中的过错责任，会对错误保全产生不当的激励，增加损害成本并引发司法资源的浪费，不能符合效率的要求；同时，过错责任还会使财产保全的制度风险现实化，加剧当事人之间实质上的不平等，也与公正背道而驰。故未能符合“公正与效率”的审判工作现代化精神。
为了发挥保全错误损害赔偿应有的功能，应当认识到财产保全损害的诉讼成本属性，并确立“败诉方承担损害”的损失分担模式。达到从根源上减少错误保全的发生、降低损害成本并节约司法资源、促进当事人实质平等的目的。而引入保全损害的“本案处理”模式，也可有效避免程序空转的发生，真正做到“案结事了”，最终实现公正和效率的法治目标。
本文获2023年上海法院学术讨论会优秀奖。
责任编辑：高佳运 王昳
执行编辑：谭蓉 万思情
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