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行政处罚主观要素的适用困境及纾解
----围绕“毒芹菜”案的司法审查展开
作者简介
魏琦 上海市第二中级人民法院行政审判庭法官助理
2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律法规另有规定的，从其规定。”该条款将主观过错纳入行政处罚考量，是《行政处罚法》修订的亮点之一，蕴含着理性主体对自己决定负责的责任主义精神，被视为行政处罚法确立“无过错不处罚”原则的标志。而新法实施以来，有关归责原则、举证责任的分配、例外情形等问题在理论研究和司法实践中存在较多争议。行政处罚增设主观过错条款的正当性和必要性已经多方论证，而关于如何具体适用主观要素仍有待进一步细化。以往客观归责主义倾向于以结果论违法，执法机关适用主观过错条款的积极性不足。然而“一刀切”的客观归责理念容易催生刚性执法，导致处罚过程乃至效果缺乏“柔性”，可接受度低，有“小过重罚”之嫌。究竟是主观要素在行政处罚中可以选择性忽略还是因难以适用而有意规避，司法裁判反映实践对此问题尚存疑惑。例如前不久引发热议的“毒芹菜案”“凉皮加黄瓜案”等，其中行政处罚的合法性与合理性受到颇多质疑，影响执法公信力。如何在实践中适用和周延地审查主观要素以保障个案正义、实现过罚相当，已经成为司法机关要面临和解决的新课题。
一、困境：“依法处罚”为何“过罚不当”
以“榆林毒芹菜案”为例，该案尚未作出生效判决时即已引发社会热议，颇具典型性。涉案处罚经司法裁判认可合法性后却被国务院督查组认定为“过罚不当”。由于类似高额处罚案件数量较多，陕西省甚至对榆林等地的“过罚不当”问题进行全省通报部署整改。无独有偶，与“榆林毒芹菜案”同样因毒死蜱含量超标被处以高额罚款的“莆田毒芹菜案”，司法裁判结果却大相径庭。对比研究两案，将对直观总结主观要素司法审查的特点和问题有所裨益。
（一）立法现状：“重罚”背景下主观要素判断标准欠缺
前述案件中高额罚款的裁量依据均是2015年修订的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》），该法第124条对生产经营农药残留含量超标等不符合法律、法规或食品安全标准的食品设定了5万元的罚款起点。有学者据此认为，出现类似前述“毒芹菜案”的“小过重罚”根源不在执法层面，而在于立法层面。《食品安全法》2015年修订背景是食品卫生事件频发、食品安全堪忧，为保障食品和农产品质量安全，威慑、打击违法行为，以重典治乱，堪称“史上最严”。发展至今，《食品安全法》设置的高额处罚起点与情理、社会发展需求已相背离，应当予以修改。然而，当前食品安全环境尚未达到足以乐观状态，高额处罚对惩治违法行为、构建食品安全环境仍具有较强的现实意义。如果简单以修改处罚起点作为解决问题的方法，不免有因噎废食之嫌。且修法的成本之高、时间之久有目共睹，处罚起点的修改直接影响相关管理领域和不同地区裁量基准的设置，牵一发而动全身。《行政处罚法》既已将主观过错纳入处罚要件，如何准确适用主观要素，审查处罚决定的合法性与合理性，在个案中实现正义，应是司法者追求的价值和目标。
“重罚”在严厉打击违法行为的同时，也间接引发行政管理的效率性倾向和以罚代管情形的加重。在此导向下，主观要素的适用对减少过罚失当显得尤为重要。当前主观过错条款虽明确“无过错不处罚”，但行政处罚法律法规对主观要素的判断标准缺乏具体规定。如果参考民事或刑事领域相关标准却可能造成结果大相径庭。以主观过错中的“故意”为例，依据民事领域司法解释规定，经营者怠于履行进货查验义务即对食品进行销售，致不符合安全标准的食品售出，系经营明知是不符合食品安全标准的食品。该司法解释以“怠于履行”进货查验义务作为“明知”的主观过错内容。若按此规定，则前述“榆林毒芹菜案”中的罗某夫妇可被认定为“明知”的主观故意。如果参照刑法上的故意内涵，则罗某夫妇对所售芹菜农药超标的事实应当清楚且至少抱有追求、放任违法事实发生之心态。但罗某夫妇作为食品经营者和小微市场主体，有别于生产者和批量采购食品的企业，其既未参与蔬菜的生产喷药过程，又不具备充分条件对蔬菜上残留的农药成分和浓度一一送检，难以被认定为“应当清楚”农药超标的事实。概念的模糊和标准的缺失增加了主观要素适用的难度，不仅让当事人对举证方向和证明内容难以有所依凭，也使得执法机关足以忽略主观要素以保障处罚决定的外观合法有据。
（二）实务困境：处罚裁量畸轻畸重
1.注意义务的履行标准认定不同
法院对主观过错的审查表现为前述两案被处罚的食品经营者均就进货查验义务的履行状况举证说明，但两案中法院对进货查验义务履行程度的认定存在明显差异。根据《食品安全法》第53条和第136条规定，食品经营者负有进货查验义务。“榆林毒芹菜案”罗某夫妇被认为未履行进货查验义务，即不能提供供货方许可证明及票据。而“莆田毒芹菜案”法院裁判的理由是：涉案蔬菜店系从农户手上批发少量自种的蔬菜，从市场交易习惯及交易成本上，农户难以提供食品出厂检验合格证或其他合格证明，更主要是依照日常经验判断农产品的新鲜度、完好性，以确定农产品是否合格；涉案蔬菜店在采购时通过检查其外观、气味等，已履行基本的进货查验义务；违法所得仅8元，且未出现严重社会危害后果。因此，两案司法审查的关键在于履行进货查验义务的内容是依据基本的外观查验菜品还是严格要求保留供货合格票据。注意义务是主观过错的客观外化，两案的处理反映出司法审查对主观过错的认定尺度不一。
2.裁量基准的严格适用或与过罚相当原则冲突
两案裁量依据上，前者选择了特殊法《食品安全法》和更为具体的地方裁量基准；后者则适用了作为行政处罚一般法的《行政处罚法》。“榆林毒芹菜案”中，执法裁量的依据主要是《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》中有关《食品安全法》行政处罚裁量基准。根据前述裁量基准，生产经营农药残留含量超过食品安全标准限量的食品，按一般情形，货值金额不足1万元的，并处6.5万元以上8.5万元以下罚款。区市场监管局作出6.6万罚款是依据该裁量基准的底格处罚，虽有法律依据，但有处罚畸重之嫌；而“莆田毒芹菜案”中，法院以行为人违法情节轻微为由适用2017年修正的《行政处罚法》第27条第2款规定不予处罚，明确以过罚相当原则突破了《食品安全法》规定的食品经营者注意义务的法定标准，从食品安全监管的周延性考虑，该处罚畸轻。
3.减轻处罚裁量被搁置
如前述推理，罗某夫妇是否构成“故意”的主观过错状态不明，能否认定为过失进而从轻或减轻处罚？根据国家市场监督管理总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕244号）的规定，市场监管部门可以依法从轻或减轻行政处罚的情形之一是“当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的”。陕西省相关裁量基准亦作出将主观过错程度作为从轻或减轻处罚的裁量因素的规定。
市场监督管理局在听证时认为，罗某夫妇无法提供可以从轻或减轻的证据，因此按照一般情形处罚。值得注意的是，“榆林毒芹菜案”并非当地首例因出售不符合标准的食品按一般情形处以5万元以上罚款的案件。但这类案件的执法过程和司法裁判均未对行为人主观过错程度作出区分评价再裁量适用减轻处罚，而是径行依据《食品安全法》适用5万元以上罚款的处罚。因此，前述关于减轻处罚的裁量依据实质被搁置。这一现状与立法、实践对主观过错类型区分不明有直接关系：一是相关裁量基准关于从轻或减轻处罚的情形中没有明确规定故意和过失的判断标准；二是行政机关执法过程如果需要区分主观过错类型进行量罚，对执法机关的执法能力和水平提出更高要求；三是司法过程中，过失作为主观过错形态，无明文规定的情况下更难以量化固定，主要依赖法官心证。
二、溯源：主观要素适用困境的深层原因
黑格尔说：“行动只有作为意志的过错才能归责于我”。有学者指出，对于行为人的行为只有在以责任能力以及故意或过失为要件能够对行为人进行非难时才能肯定行为人之责任的原则，此为责任主义内涵。行政处罚要件中是否包括主观要素，已经成为是否践行责任主义的重要标志。“毒芹菜案”侧面反映司法审查对主观要素的审查“举棋不定”，其根本原因还是客观归责理念习惯和行政处罚对管理效率的追求，甚至个别领域存在“以罚代管”的倾向。扭转客观归责思维惯性，一方面需要考量为何当前主观要素难以落实，包括主观过错举证责任分配不明、例外情形缺乏解释；另一方面应当结合客观归责成长的“土壤”加以分析，具体表现为危害性评价长期被忽略和裁量基准的机械性适用。
（一）主观过错的举证责任分配不明
有观点认为《行政处罚法》第33条第2款规定明确了行政处罚过错推定的归责原则。“过错推定”源于民法侵权责任领域的概念，推广于其他法律部门以至行政处罚领域，公民、法人或者其他组织一旦实施了违法行为，只要不能证明自己主观上无故意或过失，法律就应推定违法行为人有过错并对其惩处。因此，对主观过错条款的讨论，名为归责原则类型之争，实为对举证责任的分配存在争议。支持过错推定的理由主要有三：其一是行政处罚案件数量大，由行为人举证更有利于提高行政机关执法效率，维护行政管理秩序。其二是行政机关认定行为人违反行政法义务，行为人理应举证抗辩。其三是义务的违反者如果真无过错，当事人比起行政机关更接近这些证据和客观真相，举证难度较低。反对观点主要是从行为人权利保护角度，认为一方面过错推定本身有违举证责任“谁主张，谁举证”的一般原理，另一方面推定当事人有过错会加重弱势当事人被处罚的风险。特别是当事人举证能力的不同可能造成举证能力有欠缺的弱势当事人即使行为不具有过错也会因没有举证能力受到处罚。有学者主张《行政处罚法》第33条第2款的规定，并不是课以当事人举证的义务和责任，而是赋予当事人证明自己无主观过错的权利。过错推定说意在将举证责任从原来作出被诉行政处罚决定的行政机关转移到行政相对人身上。支持说看似强调当事人举证的优势地位，实则反映其对客观归责主义的认可和习惯。
（二）“另有规定”指向的例外情形缺乏解释
1.无过错责任抑或法律保留
《行政处罚法》第33条第2款中“法律、行政法规另有规定的，从其规定。”被认为是“当事人有证据足以证明没有过错的，不予处罚”之例外情形。目前尚无指导性案例或司法解释明确此例外情形的具体内容，梳理理论界对此问题的解释，观点可归纳为无过错责任说和法律保留说。
无过错责任说认为“另有规定”指法律、行政法规早已存在不考虑主观过错的处罚规定，例如违反《价格法》中经营者必须明码标价的行为。即使当事人有证据足以证明没有过错的，违反此类法律、行政法规的义务性规范也要予以惩罚，当事人就过错形态予以举证只可能影响“量罚”，即“另有规定”指向的是不予处罚之例外。法律保留说则是为“辅助”前述过错推定观点，指举证责任负担的例外，认为如果另有法律法规明确了处罚的主观过错为故意或过失，则举证责任就在行政机关；如果没有明确主观过错类型，则适用过错推定，由当事人举证证明自己不存在过错。
2.处罚不应排除过失情形
法律保留说隐藏的后果是将“另有规定”的重点实际用于区别主观过错的类型，区分了“过失型处罚”和“故意型处罚”。按照该说，法律、行政法规另有明确规定处罚要件的主观过错类型为“故意”“明知”等恶性更高的主观状态时，虽然举证责任在行政机关，但结合主观过错条款，当事人有证据足以证明自己系非故意，则可不予处罚。按此解释，即针对“过失型处罚”，当事人有证据证明没有过错的，不予处罚，而“故意型处罚”当事人只需证明自己主观过错系过失以下，可不予处罚。
从文义解释角度，过错应当包括故意和过失，“没有过错”应当包括没有过失的主观状态，否则有语焉不详之嫌，且过失本身是部分应受处罚行为从轻减轻的考量因素，例如前述陕西省市场监管相关裁量基准将重大过失以外的过失违法作为从轻减轻处罚的情形，因此当事人存在过失并不能当然免除处罚或不予处罚。从立法目的解释角度，行政处罚法增加该条款的目的在于引入主观过错要件，确立无过错不处罚的责任主义立场，力求真正实现预防、教育的效果，过失虽然主观恶性较小但不等于没有过错，如果径行不予处罚，不利于防微杜渐。从我国法律规范的表达习惯看，通常对过失要件不作明确规定，而只对故意要件作特别规定，原因在于我国法律责任基础的下限就是过失，无过失责任才是必须加以明确规定的例外情形。
（三）危害性评价定位不清
行政处罚的不利后果与违法行为之间具有“对价”关系，即过罚相当，不具有危害性或不具有可谴责性的违法行为虽然表面上违反了行政管理秩序，但内在不具有实质的“恶”。危害性评价即评价违法行为对法益的破坏程度是否达到立法者预设的危害程度，籍此判定“违反行政管理秩序的行为”是否属于应受处罚的行为。而执法机关规避危害性评价而作出引发争议的处罚决定并不鲜见。例如浙江台州一农民在端午期间宰杀一头饲养生猪，分送亲友后将剩余猪肉拿到村口售卖，共获款700元，其出售自宰猪肉的行为被认定为违反《生猪屠宰管理条例》，执法机关对行为人处以5万元罚款，后因综合考虑行为人家庭生活困难情况，经行政调解减为罚款5000元。
危害性评价被忽略源于客观归责主义的畸形发展，强调行政处罚是对违反秩序性管理规定行为的惩罚，不同于需要填平损害的民事侵权责任和动辄以剥夺人身自由为内容的刑罚，后两者明显以危害性程度作为厘定责任的尺度。《行政处罚法》第4、5条规定，应受处罚行为须具有相当的危害后果。即但执法实践倾向于在定罚和量罚时规避危害性评价，实则源于法律的不完备性。具体而言，一是立法仅规定不予处罚应进行危害性评价而未规定予以处罚应进行危害性评价，执法机关更倾向于在处罚过程中不以危害性评价为前提，据此减少执法成本；二是立法中大量采用行为描述的方式规定应受处罚行为，例如《中华人民共和国广告法》第9条关于使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的禁止性规定。基于行政管理效率考虑，执法机关更倾向于依据相对人行为外观与部门行政法描述的违法行为之间的契合程度决定是否实施处罚，而忽略应受处罚行为背后的危害性评价。
（四）裁量基准的机械性适用
1.裁量基准存在地域性差异
近年来行政裁量基准在行政管理领域日益受到重视，成为行政机关须臾不可缺少的执法依据，裁量基准也因此存在地域性差异。为加强基层食品安全监管，北京、浙江、江西等多地都出台了针对包括食品小作坊、小餐饮店、小食杂店、食品摊贩在内的食品类小微市场主体裁量基准，其中，对于小食杂店出售含有超标农药食品的行为，罚款一般不超过1万元。而《陕西省食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》同样为小微市场主体规定了较低的处罚标准，但该规定并未将小食杂店纳入管理。罗某夫妇经营的蔬菜粮油店属于小食杂店，不在此裁量基准规范的范畴。严守裁量基准的驱动下，陕西省相关裁量基准就难以成为“榆林毒芹菜案”行政机关的量罚依据。
2.司法审查恪守谦抑性
裁量基准的产生原本是为了控制行政裁量权之滥用。2022年，国务院办公厅发布的《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》首次从国家层面系统规定了裁量基准的制定和管理。其产生的基础是为了更好地适用过罚相当原则，防止执法扰民和“一刀切”，最大程度为市场主体和人民群众提供便利。裁量基准具有“法源”和“审查对象”的双重属性，裁量基准对法律、法规、规章中的原则性规定或者具有一定弹性的执法权限、裁量幅度等内容都进行了细化量化，通常是在相应的行政管理领域总结形成，具有权威性和科学性。行政审判与行政管理在根本目标上具有一致性，且规范性文件审查系合法性审查，难以深究合理性。然裁量基准消弭法律本身的滞后性和立法语言之概括性的同时，也会忽略个案的特殊情形，若“机械地”或“统一地”适用裁量基准作出的“僵硬”的行政决定，反而会妨碍过罚相当裁量的实现，即可能因缺乏裁量合理性而违法。因此，“毒芹菜案”这类高额处罚的案件在进入司法程序阶段未得到纠偏，外观上出于司法机关对行政机关“首次判断权”的尊让，实质是司法权天然的谦抑性使得裁量基准因缺少外部监督而有僵化适用的趋势。
三、延伸：违法性认识错误制度之镜鉴
从前述分析可以推知，行政处罚主观要素的司法审查难以落地的原因除了客观归责理念之深刻，更重要在于主观要素本身的范围和判断标准尚不明朗。如果当事人主观上的认识与客观上违反行政法上义务的事实不一致，即构成了认识错误。出于建构理论周延之需要，主观认识错误应当有条件地被纳入主观要素的考察范畴。行政处罚秉持“处罚与教育相结合”原则，国家在设定和实施制裁时，应当考虑行为人自身的状况，不能要求当事人为不可能之事。认识错误理论在德国刑法领域历史悠久，后发展至德国行政法领域。该理论对我国行政处罚主观要素的司法审查具有一定的借鉴意义，有必要结合相关理论实践加以探讨。
（一）认识错误的理论分类及制度价值
1.构成要件错误与违法性认识错误
认识错误分为构成要件错误和违法性认识错误，构成要件错误即行为人对于违法事实在主观认识上产生错误。例如由于患有色盲，误将红灯看成了绿灯，从而实施了闯红灯的行为。违法性认识错误所要认识的对象是法律上的禁止性规范，指行为人对于行为的违法性发生错误，或行为人误认了行政处罚法禁止规范内容，致其心理欠缺不法意识。换言之，尽管行为人在客观事实方面对其行为已有所认识，但主观上却未能清楚地认识到其所实施的行为是法律所不允许的。例如当事人在禁烟区实施了吸烟行为，但对身处在“禁烟区”这一禁止性规定毫不知情，故违法性认识错误也被称为禁止错误。
2.违法性认识错误的可行性基础
违法性认识错误产生的现实意义在于现代社会行政法律法规的庞杂性，当事人违法性认识的有限性乃是情理之中。传统社会中，违法行为如暴力性侵害，有较强的反伦理色彩，故该行为是否违法较易辨别，故法谚有云“不知法者不免责”。但随着法律调整范围在现代的扩张，许多管理性立法针对的违法行为在伦理上变得中立，相应立法也频繁变动，此时要求每个公民对法律知晓不免苛刻。例如前述“屠售自家生猪被罚案”，当事人作为农村村民，文化认知和信息通畅度处于相对弱势地位，对其屠售自家猪肉的处以高额罚款，有苛求公民详尽了解法律之嫌。区域经济、法治发展尚有不平衡的现象，如果不论公民违法性认识程度而一概施以高额处罚，不仅不利于社会生活运转，也与法律所期望的效果不相符合。更毋论存在当事人基于对行政机关决定、命令等先前行为之信赖所为的经营活动在具体实施时违法之可能，如果要求当事人提前充分认识到法益侵害性不具有现实性。因此，当前管理性立法快速发展和区域法治发展存在不平衡的背景下，违法性认识错误具有考量之必要。
（二）违法性认识错误有限阻却可责性
1.违法性认识错误的立法实践
德国《违反秩序法》第11条规定：“实施行为时未知悉属于法定事实构成之情形者，并非故意行为。因过失行为而受制裁之可能性，不受影响。若行为人于行为时缺乏做不许可之事的意识，尤其是因为他不知法规定之存在或可适用性，如他不能避免该错误，则其行为不予非难。”即德国法上违法性认识错误不能成为过失违法的免责事由。奥地利《行政罚法》第5条第2款规定：“行为人对其所违反之行政法规范的不知，只有在行为人对不知无过错且行为人不知行政法规范即不能认知行为违法时，方可免责。”奥地利法设立了对“不知”须无过错的条件，相当于德国法上“不可避免”的要求。我国台湾地区强调违法性认识错误在量罚中的地位，所谓的“行政罚法”第8条规定：“不得因不知法规而免除行政处罚责任。但按其情节，得减轻或免除其处罚。”
2.“不可避免”是前提
德国法上，构成要件错误一旦发生，责任条件中的“故意”当然难以成立。德国法行政处罚以处罚故意为原则，以处罚过失为例外，构成要件错误因足以排除主观故意，但不影响过失的成立，故可以阻却德国法上大部分行政违法责任，实现免责效果。而违法性认识错误并非对法律条文不清楚，而是指没有认识到某行为具有法益侵害性。不能说欠缺违法性认识就是主观上欠缺故意，易言之，“不知事实免责，不知法不免责”。因此，有学者认为，违法性认识错误不是主观过错判断所能包含的内容，即违法性认识错误不可被归入到主观过错中，具有独立性，是与故意和过失地位相当的责任条件。
综上，违法性认识错误虽被确认可以成为行政处罚的责任条件，但具有限制性要求。通说是违法性认识错误免于处罚的前提为该认识错误不可避免。不可避免的违法性认识错误如同构成要件认识错误一般，由于欠缺不法意识而被认为不可非难，即不具有可责性，行为人因此不成立应受处罚之行为。然若行为人的违法性认识错误是可避免的认识错误，将仅能构成减轻可非难性之事由，视个案情形得酌减其处罚。概言之，行为人违法性认识错误是否可避免，直接关系到其行为是否能阻却可责性。
四、纾解：完善行政处罚主观归责体系
责任主义的内核是行为人可以根据自己的既定目的决定自己的行为，符合依法保障人权、建设法治国家之需要，但前述“毒芹菜案”的处理体现了客观归责理念在司法和执法难以转圜。行政处罚的司法审查外观虽为对行政处罚决定的合法性审查，但实体审理过程中，司法机关不可避免要对受处罚行为予以评价，根据行政处罚“三阶层”理论，应受行政处罚行为的构成要件包括该当性、违法性及有责性。该当性是事实评价，主观要素主要影响违法性和有责性评价。实现归责理念转变的前提是从体系上建构行政处罚主观归责。本文尝试从以下四个方面完善行政处罚主观归责体系。
（一）厘定行政处罚归责原则
1.以过错责任为原则，以无过错责任为例外
前述关于主观过错条款是否是过错推定的争议，争点聚焦于举证责任的分配对行政处罚结果合理性的影响。归责原则虽为理论概念，但影响处罚的执法思路与理念，故有厘清之必要。行政诉讼中就被诉处罚决定合法性举证责任原则上由被告承担，如果以过错推定为归责原则，一味强调行为人的举证责任，不利于平衡当前具有优势地位的客观归责立场。
过错责任归责原则与《行政处罚法》第33条第2款规定并不矛盾，依据《行政处罚法》第7条之规定，公民、法人或者其他组织对行政机关给予的行政处罚享有陈述权、申辩权，当事人举证证明自己没有主观过错也是陈述权、申辩权的应有之义。第33条第2款的显著意义仍然是明确主观过错在行政处罚构成要件的地位，即行为人不存在主观过错的情况下，一般可以不必承担被处罚的法律责任。法律法规“另有规定”的，即为主观过错归责之例外，即不存在故意或过失等主观过错仍要被处罚的无过错责任情形。
主观过错条款并未排斥将行政机关继续作为“证明行为人没有主观过错的”义务主体。主观过错客观化的当下，当事人的故意和过失等主观过错已经转化为对应的注意义务，特别是制定法明确了注意义务内容的情况下，行政机关只需证明当事人行为对客观上的注意义务的违反程度即可，尚不至于阻碍行政效率。
2.类型化注意义务
主观过错最大的问题是它的不确定性。从行为作出到违法性的认定，注意义务的违反是其中的介质。违反注意义务构成过失的逻辑在于行为人不当地降低了自己遵守规范的控制能力。关于行政处罚主观过错的审查，类型化注意义务是必由之路。可参考日本刑法过失犯理论，行政处罚中可区分普通过失和业务过失。食品生产者和食品经营者因职业优势，对所经手食品的安全程度之了解相对优于一般消费者，其违法性认定不应按普通人的注意义务，因此法律赋予其具有业务特征的进货查验注意义务。且类型化注意义务也对行政管理立法、执法提出了更高要求，有利于追溯不合格食品的源头。
类型化注意义务尤其影响量罚。食品经营者未妥善履行法律规定的进货查验义务时，至少具有业务上的过失，故排除不予处罚之可能。因此，“莆田毒芹菜案”以一般人的日常经验认定涉案蔬菜店在采购时通过检查其外观、气味等，已履行了基本的进货查验义务而不予处罚，实则赋予了涉案蔬菜店与业务能力不相匹配的较低注意义务。
（二）将违法性认识错误纳入审查范围
1.举证责任由认识错误者负担
实践中，违法性认识错误广泛被纳入责任条件范畴。德国、法国、韩国等大陆法系国家均修法明文规定，违法性认识错误不可避免时，行为人不承担责任。有鉴于此，出于司法审查的周延性，有必要将行为人是否具有不可避免的违法性认识错误纳入审查范围。
由于区别于故意或过失等主观过错，违法性认识错误不受《行政处罚法》第33条第2款之约束。考虑到域外法对“不可避免”的标准尚存在一定程度的模糊性，对“不可避免”的程度仍需结合具体情况谨慎认定。就举证责任的分配，可参考奥地利立法例，就“不知”本身仍需要行政相对人予以解释以证明自己不存在过错由于不可避免的违法性认识错误可以阻却行政处罚责任，即如果由行政机关证明行政相对人主观“不知”的难度较高，举证责任应当由主张认识错误的行为人负担。
2.“可以避免的”违法性认识错误构成量罚情节
违法性认识错误的内容需要具体到个案考量。该理论并不是以行为人不认识法律条文为成立标准，而是指行为人没有认识到或者错误地认识了某项行为将会对法益造成侵害。行政相对人本身因认知水平、社会经验、职业背景等差异，在对法律认识程度上参差不齐，因此须个案考量。违法性认识错误可以避免的情况下，行为人认识错误无法免责，但可参考我国台湾地区相关规定将其作为量罚情节。倘若行为人依据其知识经验及职业状况，已尽注意义务，则应当予以从轻或减轻处罚。
（三）柔性适用裁量基准
1.规制裁量基准是能动司法的要求
能动司法讲究要发挥司法在国家治理、社会治理方面的作用。法院的司法能动性表现在通过法律解释对法律进行创新和补充。解释结果应更倾向于反映当前社会现实和社会发展的新趋势，而非囿于已有的法律或先例。能动司法的需要表明对行政行为的司法审查不应仅限于合法性审查，特别是以诉源治理为目标的前提下，司法机关有必要结合实际“抓前端、治未病”。
柔性适用裁量基准区别于以往严格适用裁量基准，指法院在裁量时发挥司法能动性，不必囿于裁量基准限制。裁量基准作为一种立法性裁量权的运用，可以作为行政执法的依据，需要获得司法尊重，但若现有裁量基准之适用令行政处罚显失公正，则在说明正当理由的前提下，司法权有必要加以介入，逸脱裁量基准，实现个案正义。反之司法制衡也有助于完善裁量基准，避免广泛制定的行政处罚裁量基准变成法治建设进程中的 “观赏法”，实现行政处罚裁量权在规范与僵化之间的灵活游走。
2.逸脱裁量基准须以危害性评价为要件
司法权对裁量基准的制衡应当结合危害性评价，此为柔性适用裁量基准的依凭。行政处罚不同于刑事罚和民事侵权责任对危害性后果的重视程度，行政处罚的设立基于秩序性追求，即使没有造成危害性后果，也可能被处罚。而危害性评价虽不一定是定罚的必要条件，却应是量罚的要件。从执法实践看，“小过重罚”案件中危害性评价被束之高阁，食品经营者被不加区分地处以同样高额的处罚；从立法实践考虑，行政处罚裁量基准的逸脱以危害性评价为依据也能弥补立法未规定予以处罚应进行危害性评价的疏漏，保障在司法阶段实现过罚相当，此为能动司法的应有之义。“榆林毒芹菜案”中的涉案裁量基准未将罗某夫妇的“小食杂店”纳入，刚性适用裁量基准导致高额处罚，法院在此类情形中应结合对食品经营行为的危害性评价类推适用小食摊贩的处罚裁量基准。
（四）构建应受处罚行为主观归责进路
概言之，针对行政处罚主观要素的司法审查须贯穿定罚和量罚全过程。司法审查应受处罚行为的违法性时，应当遵循主观过错归责原则，由行政机关围绕对应受处罚行为人注意义务的履行状态对其存在主观过错予以举证，行为人如能有充分证据证明其不具有故意、过失等主观过错的，依法不予处罚，除非法律法规另有规定明确无过错也要予以处罚。对于不可避免的违法性认识错误，也应当考虑不予处罚。在量罚时，以现有裁量基准为主，同时将违法性认识错误可以避免的程度和危害性评价作为从轻减轻处罚的依据，必要时可以突破裁量基准。
结语
客观归责主义长期盘踞于行政处罚的执法和司法审查过程，《行政处罚法》第33条第2款虽然实现了将主观过错引入行政处罚“基本法”，然“徒法不足以自行”。热点案件是能动司法的助推剂，“榆林毒芹菜案”这类“小过重罚”案件表明主观要素的适用仍需在必要时打破客观归责惯性思维的层层壁垒，以辩证的态度运用裁量基准，在明确主观过错归责原则和责任主义立场的基础上，以过罚相当的实效回应人民群众对公正司法的需求。
责任编辑：高佳运 邓梦婷
执行编辑：万思情
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