第326期丨最高院“法答网”法律适用精选答问（第十批）

答疑意见：对于刑事案件中认定“违法所得”是否应当扣除成本的问题，在司法实践中素有争议。非法经营犯罪中的“违法所得”，是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（非法经营数额）扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。因此，相关司法解释及规范性文件并用“非法经营数额”和“违法所得数额”表述的，认定“违法所得数额”时应当扣除成本。但是，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条系单独使用“违法所得”数额，在认定违法所得时，一般不扣除成本。《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》（以下简称《办案指引》）所规定的“对于违法所得，可直接以犯罪嫌疑人出售公民个人信息的收入予以认定，不必扣减其购买信息的犯罪成本”也体现这一规则。

需要注意的是，《办案指引》并非司法解释，人民法院在审理相关侵犯公民个人信息刑事案件时，对于司法解释未作规定的，可以参考《办案指引》的规定。但如认为《办案指引》的相关规定不符合案件审理需要的，还应结合案件具体情况，依法审慎处理。因此，对于个别采取交易形式侵犯公民个人信息构成犯罪的，在认定“违法所得”时如不扣除成本可能使得案件处理明显不符合罪责刑相适应原则要求的，应结合案件具体情况予以考虑。例如，被告人支付五千元购买个人信息后加价二百元卖出的，或者支付五万元购买个人信息后加价五百元卖出的，是否扣除其所支付的对价成本直接关涉是否入罪和升档量刑，不予扣除似不合常情常理。

问题2：被告人在审前阶段未认罪认罚，进入审判程序后能否适用认罪认罚程序，以及具体如何处理？

答疑意见：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚意见》）中，对认罪认罚的适用阶段和适用案件范围进行了明确：认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法司法解释》）吸收了上述意见的相关规定。被告人在审判阶段认罪认罚，法院应注意把握以下几点：一是审查被告人认罪认罚的自愿性、合法性，保障被告人诉讼权利。二是对于事实清楚、有罪供述稳定的案件，被告人在开庭前提出申请的，承办法官告知公诉机关，征求其意见，并询问是否在开庭前开展认罪认罚工作，若其同意，可由其参照审查起诉期间的规定进行；若不同意或者未予答复，或者被告人是在庭审时当庭提出认罪认罚申请，可依照《刑诉法司法解释》第三百五十六条的规定直接进行。三是关于量刑。审判阶段，被告人在庭审前提出认罪认罚，公诉机关同意开展该项工作的，可由其参照审查起诉期间的程序进行，提交量刑建议书；若公诉机关未作答复，或者被告人在庭审时提出认罪认罚申请，法院依照《刑诉法司法解释》第三百五十六条直接进行，可不再通知检察院提出或者调整量刑建议，但应当就定罪量刑听取控辩双方意见。四是被害方异议的处理。根据《认罪认罚意见》第18条的规定，被害人及其诉讼代理人不同意对认罪认罚的被告人从宽处理的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，应当酌情控制从宽的幅度。被告人自愿认罪并且愿意积极赔偿损失，但由于被害方赔偿请求明显不合理，未能达成调解或者和解协议的，一般不影响对被告人从宽处理。另外，在审判阶段，被告人并非必须签署认罪认罚具结书，对此可按照《刑诉法司法解释》第三百五十六条第二款以及《认罪认罚意见》第31条规定办理。

审判实践中，已有审判阶段适用认罪认罚从宽制度的案例。例如，在“蒋某某过失致人重伤案”（人民法院案例库入库编号：2024-03-1-181-002）中，被告人不认可检察机关对案件的定性而未认罪认罚，人民法院经审理认为检察机关指控罪名不当而拟变更罪名，被告人认可审理认定的罪名，并自愿接受相应刑罚处罚，故人民法院依职权启动了认罪认罚程序，对被告人予以从轻处罚。

咨询人：北京市第四中级人民法院刑庭  王 淼

答疑专家：北京市高级人民法院刑一庭  黄小明

问题3：外国航空承运人订立合同的营业地如何确定？

答疑意见：《蒙特利尔公约》第三十三条第一款规定：“损害赔偿诉讼必须在一个当事国的领土内，由原告选择，向承运人住所地、主要营业地或者订立合同的营业地的法院，或者向目的地点的法院提起。”其中，“承运人订立合同的营业地”如何确定，宜按照以下思路处理：

其一，根据《外国航空运输企业常驻代表机构审批管理办法》设立的代表机构可以认定为该航空运输企业的营业地。通过该代表机构购票（办理货物托运）的，该代表机构所在地可以认定为承运人订立合同的营业地。

其二，通过销售代理企业购票的情况下，销售代理企业的营业地能否认定为承运人订立合同的营业地，需要根据个案进行分析。满足下列条件之一的，可以综合考量是否将销售代理企业所在地认定为承运人订立合同的营业地：一是销售代理企业与承运人签订永久性或者长期协议，并具备持续稳定的代理关系。二是销售代理企业与航空公司之间的代理关系被本行业及第三方认可。三是其他可以证明销售代理企业属于航空公司销售组织机构一部分的情况。

咨询人：北京市高级人民法院民二庭  李冬梅

答疑专家：最高人民法院民四庭  杨 蕾

问题4：民事诉讼法中“其他组织”与民法典中“非法人组织”是否同一概念？“非法人组织”是否具备诉讼主体资格？

答疑意见：民法典中的“非法人组织”和民事诉讼法中的“其他组织”是基于不同规范目的而作出的规定。“非法人组织”所要解决的是民事主体资格问题，即某个组织能否以自己的名义从事民事活动、承担民事责任；而“其他组织”主要解决民事诉讼主体资格问题，即某个组织能否以自己名义参与到诉讼活动中。二者并非同一概念。根据民法典第一百零二条第一款关于“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”的规定，非法人组织能够以自己名义从事民事活动，如果因此与其他民事主体发生民事纠纷，可以自己名义参与到民事诉讼活动中，作为民事诉讼当事人，具备诉讼主体资格，由此就落入了“其他组织”的范围。

从范围上看，民事诉讼法中的“其他组织”是一个更广泛的概念，除“非法人组织”外，“其他组织”还可包括其他类型的主体，如法人分支机构、业主委员会等。以业主委员会为例，其不符合民法典第一百零二条至第一百零八条所规定的非法人组织的特征。但根据民法典第二百八十条第二款的规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。据此，在业主撤销权纠纷中，业主大会或者业主委员会可以作为民事诉讼当事人参与到诉讼活动中，具备诉讼主体资格。也就是说，业主委员会虽不是民法典所规定的“非法人组织”，但属于民事诉讼法上规定的“其他组织”。

需要注意的是，并非除“自然人、法人”之外的任何组织都可认定为“其他组织”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条对于“其他组织”的定义和范围作了明确规定，并列举了相应情形。“其他组织”首先应当是依照法律规定的程序和条件成立，法律上予以认可的组织，同时应当具备一定的组织机构和财产。如果未经依法成立，则不具有“其他组织”的资格，不属于民事诉讼当事人。例如，没有依法领取营业执照的法人分支机构，不能认定为“其他组织”，在诉讼中，应以设立该分支机构的法人为当事人。

咨询人：山东省高级人民法院民二庭  颜 侦

答疑专家：最高人民法院研究室民事处  张 音

推荐阅读