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《刑法》第328条中“古文化遗址”的司法认定
李立众 中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员、博士生导师
（全文刊载于《中国应用法学》2024年第5期）
目 录
在盗掘古文化遗址、古墓葬罪中，“古文化遗址”难以直观识别，导致被告人是否属于盗掘“古文化遗址”时有争论。本文就古文化遗址的认定问题略抒管见。
▐ 一、古文化遗址的本质
遗迹是否具有历史、艺术、科学价值是客观的，只要具有历史、艺术、科学价值，即使不为人知，其也是《刑法》第328条的保护对象。因此，2015年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2015年“两高”《文物案件解释》）第8条第1款规定：“……‘古文化遗址、古墓葬’不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。”
对于争议遗迹是否具有历史、艺术、科学价值，需要进行专业鉴定。对此，2022年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家文物局关于办理妨害文物管理等刑事案件若干问题的意见》（以下简称2022年“两高两部”《文物案件意见》）规定：“对案件涉及的文物等级、类别、价值等专门性问题，如是否属于古文化遗址、古墓葬……是否具有历史、艺术、科学价值……案发前未作认定的，可以结合国务院文物行政部门指定的机构出具的《涉案文物鉴定评估报告》作出认定，必要时，办案机关可以依法提请文物行政部门对有关问题作出说明。”
司法人员不应盲从相关部门的鉴定报告与说明，应重点审查其关于遗迹的本体确认、年代确定及其对遗迹是否具有历史、艺术、科学价值的说明，以此判断鉴定结论的可靠性。
古文化遗址属于不可移动文物。关于不可移动文物的认定标准，有2018年国家文物局印发的《不可移动文物认定导则（试行）》（以下简称《导则》）与2024年第四次全国文物普查领导小组办公室印发的《第四次全国文物普查不可移动文物认定标准》（以下简称《四普认定标准》）。
根据《四普认定标准》，具有以下条件之一的遗迹，可认定为古文化遗址：（1）存在文化堆积，且有明晰的分布范围；（2）在地表发现有古文化遗物，且具有一定的分布范围；（3）中国内水、领海及中国领海以外依照中国法律由中国管辖的其他海域内具有历史、艺术、科学价值的各类文化遗存；（4）经过考古发掘，遗迹尚存，原址地形、地貌未发生根本性改变；（5）建筑物及构筑物局部构件或者基址尚存。《四普认定标准》还规定：“元代以前（含元代）的，应当予以认定；明代至1911年的原则上应当予以认定。”在实务上，司法人员应当围绕上述认定标准，来判断争议遗迹是否属于古文化遗址。
与《导则》相比，《四普认定标准》对古文化遗址的认定条件有所变化：第一，只要存在文化堆积，有明晰的分布范围，即使地表上并未发现古文化遗物（《导则》要求地表有古文化遗物），也属于古文化遗址。第二，在地表发现有古文化遗物，即使不存在文化堆积（《导则》要求存在文化堆积），只要地表上的古文化遗物具有一定的分布范围，也属于古文化遗址。第三，与《导则》相比，明确了水下古文化遗址的存在范围为“中国内水、领海及中国领海以外依照中国法律由中国管辖的其他海域内”。第四，与《导则》不同，对于“经过考古发掘，遗迹尚存”的地方，《四普认定标准》还要求“原址地形、地貌未发生根本性改变”，才能认定为古文化遗址。
关于古文化遗址的时间范围。（1）年代上限为旧石器时代。既然古文化遗址是与人类活动相关的遗迹，旧石器时代之前的与人类活动无关的各种“遗址”（如各种地质遗址），就不属于古文化遗址。因此，应将旧石器时代作为古文化遗址的时间上限。（2）年代下限为清末（1911年）。1987年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“辛亥革命以后，与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地，也视同古墓葬、古遗址，受国家保护。”该解释虽被废止，但其结论目前仍继续被刑法理论与司法实务采用。然而，与此不同，《四普认定标准》规定：“古文化遗址认定年代上限为旧石器时代，下限为清代。”本文支持这一结论。一方面，对于辛亥革命以后与著名历史事件有关的遗址，可以将其作为属于不可移动文物的“近代现代重要史迹”而受到《刑法》保护。另一方面，盗掘古文化遗址的目的，是盗取遗址中的青铜器、瓷器玉石等文物，而辛亥革命以后的遗址中通常并不埋有这些东西，人们不会对其进行盗掘。即使有人对其进行盗掘的，也可视情形以故意损毁文物罪或者盗窃罪论处。因此，古文化遗址的年代下限不应延至辛亥革命以后。
关于古文化遗址的空间范围。（1）虽然古文化遗址基本上都位于我国境内，但不要求其必须位于我国境内。根据2022年修订后的《中华人民共和国水下文物保护管理条例》第2条规定，遗存于中国领海以外依照中国法律由中国管辖的其他海域内的起源于中国的和起源国不明的文物，是受我国法律保护的水下文物。据此，水下古文化遗址完全可能位于我国境外的属于中国海洋国土的毗连区、专属经济区或者大陆架内。（2）古文化遗址不限于陆上，包括水下古文化遗址。（3）古文化遗址不含建设控制地带。某个遗迹被认定为古文化遗址时，需对该遗迹进行遗址测绘。为保护古文化遗址而设置的建设控制地带，不在坐标范围内，不属于古文化遗址。行为人对保护范围与建设控制地带的界限认识不清，而在建设控制地带进行盗掘，导致犯罪未得逞的，只能以盗掘古文化遗址罪的未遂犯论处。
关于古文化遗址是否应扩大解释至含古建筑、石窟寺等不可移动文物，存在广义说与狭义说之争。广义说主张，在《刑法》第328条中，盗掘的对象仅为古文化遗址、古墓葬，只有对古文化遗址作扩大解释，使其包含古建筑、石窟寺，才能将这些不可移动文物纳入刑法的保护，从而对此以盗掘古文化遗址罪论处。狭义说则认为，古建筑、石窟寺等不可移动文物，不为古文化遗址所包含，故对于盗掘此类不可移动文物的案件，只能以盗窃罪追究刑事责任。显然，广义说逻辑存疑。如果盗掘行为破坏了（作为不可移动文物的）古建筑、石窟寺的整体完整性和文物价值的，对此可按故意损毁文物罪处理。如果盗掘行为同时取得了文物，行为人还同时触犯盗窃罪。可见，狭义说不会使得古建筑等不可移动文物失去刑法的保护。
当前的理论主流赞成狭义说。司法实务上虽曾有过采用广义说的判决，但目前持狭义说。2015年“两高”《文物案件解释》第8条第3款规定：“采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。”对该情形不按盗掘古文化遗址罪追究刑事责任，根本原因在于盗窃对象不是古文化遗址，而是古文化遗址以外的古建筑等其他不可移动文物。
2022年“两高两部”《文物案件意见》同样体现了狭义说。该意见规定：“针对古建筑、石窟寺等不可移动文物中包含的古文化遗址、古墓葬部分实施盗掘，符合刑法第三百二十八条规定的，以盗掘古文化遗址、古墓葬罪追究刑事责任。” 既然行为人针对的是古文化遗址、古墓葬部分实施盗掘，而不是针对古建筑、石窟寺实施盗掘，对此自然应以盗掘古文化遗址、古墓葬罪追究刑事责任。这里丝毫未对古文化遗址作扩大解释。（责任编辑：邓永民）
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责任编辑：高佳运 邓梦婷
执行编辑：万思情
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