一裁｜香港终审法院：仲裁条款先决条件的履行情况不影响仲裁庭对案件的管辖权｜​CNARB中国仲裁

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仲裁协议约定仲裁先决条件，指明双方当事人须先通过特定机制尝试解决争端，按照对该协议的正确诠释，不论是主要合同争议抑或关于该协议下仲裁先决条件是否得以履行的争议，均属于双方意图及拟提交仲裁的范围之内，不影响仲裁庭对案件的管辖权。

案例索引：C v D, [2023] HKCFA 16 （“本案”）

上诉人C公司为一家中国香港公司，答辩人D公司为一家泰国公司，双方均为卫星运营商，并就一颗共同拥有的广播卫星的营运签订了一份书面协议。协议主要内容为通过部署卫星，C公司在中国开展业务，D公司在中国以外开展业务，协议的适用法律为中国香港法。此外，协议第14.2条及第14.3条约定了若干仲裁前置程序，包括应当在提起仲裁前通过谈判或协商解决争端。根据该等约定，如争议在当事人提出协商请求后60天内依然未能友好解决，则该争议应由任一方根据当时有效的《UNCITRAL仲裁规则》，在香港由香港国际仲裁中心（“HKIAC”）终局且排他性进行仲裁解决。

随后，双方就上述书面协议产生纠纷，答辩人称上诉人因阻止传送某些广播节目而构成重大违约，并据此向HKIAC提起仲裁。上诉人以答辩人未遵守仲裁协商前置程序为由提出异议，但仲裁庭认定该等程序已得到适当遵守，并继而部分裁决（partial award）裁定上诉人违反该协议，将损害赔偿问题留到下一仲裁阶段进行解决。

上诉人向香港高等法院提起诉讼，要求撤销仲裁庭的部分裁决，理由为仲裁庭认定仲裁先决条件已得到遵守的裁定是错误的。该诉讼请求被高等法院原讼法庭驳回。上诉人对此提起上诉，但上诉法庭依然维持了原讼法庭的决定。

此后，上诉人获上诉委员会批予上诉许可，就下述问题向香港终审法院提起上诉：若仲裁协议中已约定某仲裁先决条件，指明协议双方须先通过特定机制尝试解决争端，法庭可否按照《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（《示范法》）第34（2）（a）（iii）条规定（已通过香港《仲裁条例》（第609章）第81条纳入香港法律），审查仲裁庭就该先决条件是否已适当遵行而作出的裁定。

作出本案主要判决说理部分的终审法院常任法官李義认为，认定法院是否有权审查及撤销案涉裁决，应当根据香港《仲裁条例》相关条文的理解进行判断，而本案应当重点关注仲裁庭管辖权（jurisdiction）与仲裁请求可受理性（admissibility）的区别，以决定法院是否应在本案中干预仲裁程序。

首先，根据《仲裁条例》第34条第（1）、（2）款规定，仲裁庭可以就其本身的管辖权作出裁决，包括对仲裁协议存在与否或有效性的任何异议。其中，仲裁庭就其本身管辖权作出裁决的权力范围包括：（a）仲裁庭的组成是否适当；（b）按照仲裁协议提交仲裁的事项。此外，《仲裁条例》第81条规定，法院只有在下列情况下可以撤销仲裁裁决：（i）申请人提供证据证明仲裁协议一方当事人无民事行为能力，或协议依据其所适用的法律无效的；（ii）申请人未得到指定仲裁员或仲裁程序的适当通知，或因其他原因无法在案件中陈述其个人意见或论据的；（iii）裁决书所处理的争议不在提交仲裁的范围内，或对超出仲裁协议约定范围的事项作出决定的（但提交仲裁的事项之决定可以与未提交仲裁的事项分开，只有裁决书中未提交仲裁的事项所作出决定的部分可以撤销）；（iv）仲裁庭组成或仲裁程序不符合当事人约定或仲裁协议的，但协议或约定本身同强制性规定相抵触的除外；（v）根据香港法律，争议事项不能通过仲裁解决的；（vi）裁决本身与香港公共政策相抵触的。

基于上述条例规定，李義法官指出，对仲裁庭管辖权和仲裁请求可受理性的区别旨在概括一项原则，即应当区分当事人对仲裁庭管辖权的质疑和对某一特定仲裁请求的“可受理性”的质疑，具体而言，法院可以审查仲裁庭对前者的裁决，但不能审查对后者的裁决。李義法官在此援引了新加坡、英国及澳大利亚的判例进行解释说理。在BBA v BAZ案中，新加坡法院认为，以时效限制先决条件为由对仲裁请求提出的反对意见仅是针对该请求本身（因此基于可受理性），法院不能对其进行审查。而在Republic of Sierra Leone v SL Mining Ltd案中，英国高等法院同样指出，“若争议涉及的是仲裁请求是否不应由仲裁员受理，或至少目前还不应由仲裁员受理，则该争议通常是指仲裁可受理性问题，仲裁庭对此的裁定应当是终局的，且英国《仲裁法》（Arbitration Act 1996）第30（1）（c）条对此并不适用。”（if it (issue) relates to whether a claim should not be heard by the arbitrators at all, or at least not yet, the issue is ordinarily one of admissibility, the tribunal decision is final and section 30(1)(c) does not apply）此外，在The Nuance Group (Australia) Pty Ltd v Shape Australia Pty Ltd案中，新南威尔士州的法院同样采用了与BBA v BAZ案中法院一样的解释方法。据此，李義法官认为，本案双方当事人约定的仲裁协议先决条件并未明确该等条件应由法院进行审查，若协议中有如此规定，则司法可审查性的问题显然就得到解决。然而，在没有明确的与仲裁管辖相反的协议语境情况下，对仲裁庭如何解决有关仲裁先决条件问题的异议并不能挑战仲裁庭经各方同意授予的仲裁职权。该等职权植根于仲裁的性质，建基于仲裁需经同意这一前提。因此，针对某仲裁请求可行性的质疑仅触及该请求的可受理性问题，不应当由法院进行审查。

此外，针对上诉人提交的相关支持性判例，李義法官认为，该等判决对本案没有任何实质性帮助。对于上诉人提交的Democratic Republic of the Congo (“DRC”) v Rwanda案及Daimler Financial Services AG v Argentine Republic案，法官指出，该等案例均为主权国家与其他主体之间的争议，而主权国家有权要求主权豁免。如果主权国家在特定条件下同意放弃这种豁免，则它们将接受国际法院或法庭的管辖。然而在本案中，作为商业实体当事人彼此建立商业关系，并选择将因该关系产生的任何争议专门提交仲裁庭终局且排他性地解决。在此情形下，鉴于各方明显的商业意图，法院对仲裁先决条件的受理亦不具有管辖权。综上，李義法官认为，上诉人的该等主张应被驳回。

终审法院首席法官张举能、常任法官霍兆刚及常任法官林文瀚同意上述李義法官关于仲裁庭管辖权与仲裁请求可受理性之区别的观点，并各自发表其理由。

张举能法官认为，撇开法律赋予的管辖权不谈，仲裁庭的管辖权实际上完全取决于当事人同意仲裁的约定内容和程度。换言之，在仲裁的语境中，仲裁庭的“管辖权”没有固定的含义，最终取决于当事人的协议，反映了当事人对仲裁的认可度。因此，若当事人愿意，他们可以用明确的语言同意某些本来只被归类于可受理的仲裁事项属于从根本上影响他们是否同意仲裁的“管辖权”事项，从而相应地限制仲裁庭的管辖权范围。从当事人在案涉仲裁协议中所表达的客观意图上看，本案的仲裁前置程序并不影响当事人对仲裁的同意，因此，仲裁庭的案涉部分裁决并不属于法院应当进行司法审查的情形。

霍兆刚法官认为，本案争议焦点在于采用管辖权/可受理性的区分是否适当。这种区分在多个司法管辖区（包括英格兰和威尔士、新加坡和新南威尔士等地区）以及有关仲裁法理论和实践的主要学术著作中均得到了广泛认可。若香港拒绝这一区别的存在，将可能使其与其他司法管辖区在仲裁理念，即“促进国际仲裁并限制法院干预仲裁程序的程度”（promote international arbitration and limit the extent of court intervention in the arbitral process）上发生分歧，而这亦不是香港法院希望看到的。

林文瀚法官认为，在没有明确规定对本案中的此类争议进行司法审查的情况下，仲裁庭对该仲裁先决条件问题的认定不能视为不属于提交仲裁的协议范围或超出提交仲裁的范围。同样，对管辖权/可受理性的区分仅作为对仲裁条款构建的一种推定性帮助，如果根据适当的解释，双方已同意有关履行仲裁先决条件的争议应由法院而非仲裁庭最终裁定，则便可根据《仲裁条例》第16条及第34条规定对该裁决提出质疑。但在本案中，协议第14.2条的规定显然足够宽泛，足以授权仲裁庭来裁定其是否可以受理关于仲裁协商前置程序的争议事宜。

此外，终审法院非常任法官甘慕贤（Gummow NPJ）在本案中虽然同意驳回上诉人的上诉请求，但却提出了不同意见，其认为无需采纳仲裁庭管辖权与仲裁请求可受理性之间的区别。甘慕贤法官指出，《示范法》第34条（经《仲裁条例》第81条所采纳）对仲裁裁决可撤销的司法审查之事由作出规定，其中“裁决书所处理的争议不在提交仲裁的范围内或者不在提交仲裁的范围内，或对超出提交仲裁的范围的事项作出决定的”系与本案争议相关的规定。然而，该规定关注的是提交仲裁的争议范围，而非有关争议或问题的是非曲实（it is concerned with the ambit of the submission to arbitration, not the merits of the relevant dispute or matter）。在CRW Joint Operation v PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK一案中，新加坡上诉法院认为，根据《示范法》第34条规定，单纯的法律或事实错误不足以保证撤销仲裁裁决。具体而言，仲裁庭错误地行使赋予它的现有权利与仲裁庭行使它并不拥有的权利之间存在着至关重要的区别，只有在后一种情况下，裁决才能因仲裁庭越权而被撤销。甘慕贤法官认为，与该案类似，本案仲裁庭对仲裁协议先决条件的适当解释不应被理解为其超越仲裁协议范围的决定。此外，在这种情况下，亦不必对可受理性/管辖权进行区分，这是一种解释上的重复性“无用功”（a task of supererogation），而应当通过解释及适用法规于案件事实来找到答案。

综上，针对本案上诉人提出的问题及诉请，虽然终审法院的各位法官在仲裁庭管辖权及仲裁请求可受理性的区分上存在分歧，但在经过审理后均一致认为，对于案涉仲裁协议下仲裁先决条件是否已适当履行的争议，应当属于双方提交仲裁及仲裁庭可受理的范围之内，上诉人不能依据《示范法》第34（2）（a）（iii）条申请撤销仲裁裁决。据此，香港终审法院最终驳回了上诉人的诉请，并作出在赔偿基准上有利于答辩人的诉费令（cost order）。

本案中含带先决条件的仲裁条款，属于“多层次争议解决条款”（Multi-tiered Dispute Resolution Clauses或Escalation Clauses）的一种。在多层次争议解决条款中，谈判协商、和解、调解等ADR（Alternative Dispute Resolution）形式常被设定为前置程序条款，而仲裁或诉讼则作为最终的争议解决方式，与前述条款一同构成该类不同层次、递进式的复合型争议解决条款。

在国际商事争议中，多层次争议解决条款已经为部分仲裁机构所认可并列明。例如，根据国际商会仲裁院（ICC）的《国际商会调解规则》示范条款D：“对于产生于本合同或与本合同有关的一切争议，当事人应首先适用国际商会调解规则下的程序解决争议。如果在提交调解申请书后45天内，或在当事人书面约定的其他期限内，该争议未能根据该规则解决，则该争议应按照国际商会仲裁规则由依据该仲裁规则指定的一名或数名仲裁员终局解决。”此外，美国国际争议解决中心（ICDR）的调解-仲裁步骤示范条款中亦有相似描述：“因本合同或违反本合同而引起或与之有关的任何争议或索赔，本合同各方同意首先尝试通过调解解决争议，由国际争议解决中心根据其调解规则进行调解。如果在收到书面调解请求后60天内未能达成和解，则由本合同引起的或与本合同有关的任何未解决的争议或索赔应根据国际争议解决中心的国际仲裁规则进行仲裁解决。”

本案的核心争议焦点在于，该等多层次争议解决条款中的前置程序是否应当由后续的最终争议解决机构即仲裁庭一并受理并作出裁定。在国际仲裁中，各个国家法院对其存在不同看法。一种观点认为，针对仲裁条款先决条件即协商前置程序的请求属于仲裁庭的可受理性问题，而非仲裁庭的管辖权问题。本案中的香港终审法院便基于该种观点，最终认定案涉仲裁条款先决条件的可受理性应当与仲裁庭的管辖权进行区分，进而驳回了上诉人的相关诉请。在République Bolivarienne du Venezuela c. Société Mining案中，被申请人委内瑞拉主张该案仲裁庭在法国《民事诉讼法典》第1520条第1款规定项下的管辖权存在缺陷，仲裁庭并未履行友好协商的前置程序，该等问题也构成了对投资者仲裁请求的妨碍。对此，巴黎上诉法院认为，根据申请人所属国即加拿大与委内瑞拉于1996年签订的BIT协定第12（2）款规定，一项争议若自产生之日起不能在6个月内进行友好解决，则投资者可以将该争议提交仲裁。该等规定并不构成仲裁庭管辖权的例外情形，而是仅仅涉及仲裁请求可受理性的问题，并不属于《民事诉讼法典》第1520条项下可撤销仲裁裁决的事由之一，最终驳回了委瑞内拉撤销仲裁裁决的请求。此外，在NWA and others v NVF and others一案中，英国高等法院认为，针对仲裁先决条件问题，应考量仲裁条款的措辞，同时适用合同解释的一般性原则。法院指出，若按照案涉仲裁被申请人的理解，一方当事人只要拒绝调解，则仲裁庭对案涉争议将无法取得管辖权，该种观点显然是不符合商业常识的。此外，被申请人提出的英国《仲裁法》第30（1）（c）款关于仲裁庭实体管辖权范围的主张不应当适用于该案，该款规定所规范的是当事人一方提交仲裁的事项是否超出仲裁协议的范围，而非当事人一方在提起仲裁时是否遵循了仲裁前置程序。换言之，英国《仲裁法》关于仲裁庭的实体管辖权范围的规定并不涉及仲裁一方当事人针对另一方当事人过早提起仲裁而产生的质疑。最终，英国高等法院驳回了仲裁被申请人关于撤销裁决的主张。

另一种观点认为，仲裁前置程序属于与仲裁条款本身一同构成仲裁协议的一个整体，而未完成该等前置程序将影响整个条款的效力，应当不可分。例如，在Kemiron Atlantic v Aguakem International, Inc.案中，美国第十一巡回法院认为，当事人不履行调解条款，导致仲裁条款未被触发，因此当事人没有提起仲裁的权利，法院对当事人是否履行仲裁先决条件之争议具有管辖权。法院同时指出，该仲裁前置程序涉及的是“程序上的可裁性”（procedural arbitrability）问题，即对该条款引起的管辖权问题应从程序法而非实体法角度进行审查。

回到本案，从终审法院多数意见判决可以发现，香港法院在对待仲裁条款先决条件与仲裁庭管辖权之区别上既尊重仲裁庭对案件的独立自治权，同时也强调了当事人之间关于仲裁协议约定的适用与理解。意即，在争议双方并未明确约定仲裁先决条件在履行程序上的强制性的情况下，法院并不会强行介入该等已进行的仲裁程序中。类似地，在国内司法实践中，虽然目前现行法并未对仲裁前置程序的履行是否影响仲裁庭管辖权的相关问题作出明确规定，但在一般情况下，法院并不会因该等仲裁先决条件的尚未履行而否决仲裁庭对案件的管辖权。例如，在《最高人民法院关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函》中，最高人民法院指出：“当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但其未明确约定协商的期限，约定的内容比较原则，对这一条款应当如何履行和界定在理解上会产生歧义，而结合当事人订立仲裁协议的目的来判断该协议的真实意思，当事人约定的“友好协商”和“协商不成”这两项条件，前项属于程序上要求一个协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果，妈湾公司申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果，因此，在前一项条件难以界定履行标准，而后一项条件已经成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。”又如，在布拉诺宝陆汽车零部件（上海）有限公司与北京尚公（上海）律师事务所申请撤销仲裁裁决案中，申请人称没有仲裁协议，布拉诺宝陆公司主张仲裁条款系附条件生效，必须以协商和调解为前置程序。对此上海市第一中级人民法院认为：“案涉《委托代理合同》第3.5条约定了争议解决方式，载明‘在无法通过协商和调解等方式解决的情况下’可申请仲裁。基于合同文义解释，仅能得出当事人在协商和调解无法解决的情形下可以选择仲裁，但无法得出必须经过协商和调解的流程后方可仲裁的意思表示。故就布拉诺宝陆公司提出的该项主张本院不予认可。”

参考资料：

1.（2008）民四他字第1号。

2.（2020）沪01民特310号。

来源：中国仲裁（CNARB）、一裁律师事务所（YP）

图：Celluloid ▏文：一裁  ▏编辑：一裁