![]()
东亚大陆自古以来就是地球上的一个相对独立的地理单元。东临浩瀚的太平洋，好不容易走到海边的人们不得不止步，“望洋兴叹”。西有戈壁沙漠，再往远是雪山，多为无人地带、生命禁区。北有寒冷多风的荒原或冻土，无法农耕，望之令人心灰意冷。南方是多山地带，崇山峻岭，猛兽出没，多乌烟瘴气，南行一步都不得不“辟荆拓莽”或“筚路蓝缕，以启山林”。这样一种天然屏障之内的环境，当然是一个相对独立的文明生长环境。这个以黄河流域进而以黄河、长江两流域为中心的震旦古盆地，就如整个人类文明园里的一个“单门独院”，一个孤僻山村。这一文明生长圈有以下特征：一是封闭性。四周基本上没有什么较大规模或较高层次的人类文明圈与之接壤或竞争，与圈外基本上没有较明显的文明交流。在这一文明圈外，是东夷西戎南蛮北狄，是野蛮人，只有他们来“向化”和我们对其施行“王化”的关系，没有什么文化交流。这一圈内生长的一切文明，基本上是圈内人自己的作品，较少外来文化因素。二是四季分明，季节与农业关系紧密，“季节（候）农业”很突 出。土地虽相对丰富，气候相对温和，宜于人们定居耕作以谋生存，但由于气候的季节变化较大、地域的土质悬殊，所以我们的农业一开始就必须是精耕细作讲求经验技术的农业，特别需要“望天吃饭”“靠天收成”，特别需要讲求应天顺时，讲求规律和章法。三是水旱灾害频繁。自西向东土地的干旱化、沙漠化，迫使农业很早就定型为“水利农业”，迫使国家成为大规模水利工程的组织者，迫使国家不得不采取实质上的土地王有制以保证公共工程的进行。四是北方的威胁一直是这一文明圈不得不面对的最显著威胁。这既包括气候的威胁，也包括游牧民族的威胁。北来或西北来的寒流或干燥的风暴，不断蚕食华夏先民的生活区域，使地表沙漠化、戈壁化，不适农耕；北方擅长骑射且有掠夺天性的游牧民族不断南下掠夺农业果实，两者都是华夏先民的最大忧患。这四者，总结起来就是：（一）四周地理屏障显著；（二）农耕生活格外依赖季候；（三）水利农业与国家的公共职能；（四）与游牧民族的矛盾显著。这四大因素，构成了中华文明尤其是政治法律文明的生成土壤或背景。法国史学家谢和耐说：“中国文明显得似乎与一种发达的农业类型有关，而这种农业又几乎完全局限于平原与河谷地。在汉地或已被汉化的地区，大山从未被开发过，并且始终是另一类居民的领域。”当农业和牧业在世界上其他地区结合起来之时，“东亚却是世界上在牧民界与耕农界之间作出明确分界的唯一地区”。这种对中国文明特征的认识是相当准确的，他看到了文明波及范围的封闭或局限、纯粹农耕文明属性、与游牧民族的对立这三大特征，同时他也注意到了中国文明中对公共工程事业的特殊关注。这样的自然地理和人文地理环境或者说这样的成长背景对中国传统的政治法律文化有什么样的关键影响或决定意义呢？这是一个相当复杂的问题。对这种内在联系的任何推论，都有主观臆测、牵强附会的味道，但我们又不能不做这种推论以认识中国法文化基因的形成原因。我们可以分别从以上四种环境因素出发，分析地理因素对法律传统的影响，亦即分别分析这四种因素在中国法律传统中留下的印记。
一、地理封闭性与法传统的封闭性
中国政治法律传统的封闭性，在政治法律观念、政治法律制度乃至许多典章形态文化符号中都有所体现。1.重视“华夷之防”
在中国传统政治观念中，华夷之辨是最为强烈的观念之一。华夷之防，从政治法律角度看，是捍卫政治法律制度的“纯种”之争。我们的典章制度文化，被认为是最好的，因而只容许其他民族文化圈的人来学习我们的，不许我们学习他们的。孔子说，“夷狄入中国，则中国之”，就是要尽力让并入中国版图的其他民族接受我们的典章制度， 不容许他们在“王化”所及的地域保留自己的制度文明。征服一个边缘民族，动辄“人夷其宗庙，而火焚其彝器，子孙为隶，下夷于民”。消灭宗庙彝器的目的，就是要消灭异族的政治法律制度，强迫异族接受我们的典章制度，这就叫作“用夏变夷”。孟子说：“吾闻用夏变夷者，未闻变于夷者也。”d我们的文化最害怕的就是“变于夷”，就是接受或采纳了“夷狄”的文化或典制，认为这是莫大的罪恶。直到清末，“用夷变夏”也是中国文化中常用以攻击改革者的一个莫大罪名。我们的文化，要时时强调“内诸夏而外夷狄”，强调“非我族类，其心必异”，强调“不与夷狄执中国”，强调“贵中国贱夷狄”，强调防止“蛮夷猾夏”，把华夷之防视为男女之大防一样的东西，其封闭性是不言自明的。华夷之辨或华夷之防达到极端，就是“德以柔中国，刑以威四夷”，政治法律制度就是为加固这种文化的封闭堤防而设立的，刑罚是用来打击夷狄（包括同族内的文化叛贼式“夷狄”）的。2.法典的封闭体例与观念
中国古代法典的封闭体例，可能是受到了中国地理封闭性的影响。首先，从我们最早的成文法典《法经》六篇体例，到我们盛唐的《唐律》十二篇体例，直到明清律的七律二十门体例，实际上都不是一种开放的体例，而是封闭的体例。每一法典制定之时，都以为其篇名已经能够概括世间一切情况，都不设想它会有体例上重大变动或增删的必要，都设想一劳永逸、垂范百世。《法经》把有总则作用的“具律”放在法典的末尾，实即认为“盗”“贼”“网”“捕”“杂”五篇已能概括所有犯罪，“具律”放在最后以断后或收尾而已。后来的律典虽然把“名例律”放到了律首，但仍假定其分则各篇已经包罗万象，每个王朝都特 别强调法典正文不能修改，顶多只主张通过“例”“诏”等对法典加以 补充而已。特别是明清两代，把以前按犯罪种类而命名的法典篇名归纳 为吏、户、礼、兵、刑、工六律，认为所有的犯罪不过是侵犯了六部所 管理的事务秩序而已，六部业务范围就可以概括一切，认为六部业务所及范围之外无有犯罪。这是从体例方面看。从法典观念上看，几乎每朝每代都把法典看作本朝尽善尽美“一成不变”的成法，自认为已穷尽真理，如秦始皇认为自己的法律，可以“经纬天下，永为仪则”；《唐律疏议》中有“今之典宪，前圣规模，章程靡失，鸿纤备举”；《大清律》中有“折衷往制，垂宪万年”a，都自我感觉极好。这不仅排斥了因时变迁，甚至也否定了向其他法律文明学习。此外，自《唐律》至《清律》关于“化外人犯罪”的规定，也体现了我们的政治法律文化的封闭性。“化外人”的概念本身体现了“王化”区域及文化的排它性或蔑视异己的属性，体现了对异域文化及人民的不尊重。关于这一规定的封闭性，自唐至清一直在恶化。《唐律》规定“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”，虽然体现了华夏文化中心主义的排它性，但尚尊重“化外人”的“本俗法”，且只是一般地看待 “化外人”。到《清律》则规定为“凡化外（来降）人犯罪者，并依律 拟断”，把“化外人”限制为“来降”人，不再考虑其他情形进入“王化”地域的外族人，或是对他们视而不见；且不再允许“依本俗法”处理来中国的“化外”同族人之间伤害、盗窃、损害赔偿等案件，一切均依《大清律》处理。这显示“用夏变夷”观念的强化和对“用夷变夏”恐惧的加深。3.国家机构设施上的封闭性
中国传统政治机构设施也体现了某种封闭性，比如我们古代的机构尚“六”这个数，暗含着一种时空封闭的观念。从《周礼》六官，到汉 代的尚书六曹，到唐代以后的尚书六部，还有“六典”，实际上是从古代中国人封闭性的时空观念引申过来的。古代中国人所认识的六面空间（天地东西南北），实际上是一个封闭的盒式空间，“秦王扫六合”不 过就是自以为打扫干净了这个六面盒。这个六面之盒的封闭观，反映在 典制上就是“天地春夏秋冬”六官，就是以为这六官可以满足一切行政职能需要。此外，自《周礼》六官到明清的六部系统，实际上都没有正规地设立过类似于“外交部”的机构。虽然秋官司寇之下有“掌大宾之礼”“掌邦国宾客之礼籍”之大行人、小行人等官，但其职务并不是办理国际交往，而是办理诸侯国附属国朝觐天子的有关礼仪事务的。即使清末在列强的压迫下成立的实际上的外交部，仍用的是封闭性、排外性十足的名字——“总理各国事务衙门”，还假定是中央王朝的“大小行人”去办理各诸侯国的进贡事务一般。这种要命的封闭性几乎到了冥顽 不灵的地步。
二、农耕文明与法律传统的农业型
中国传统政治法律文明有着非常典型的农业型特征。这些特征与东亚大陆的季节农业、农业立国之间有着内在的联系。1.中国的国家政权自起源时起就有着农业型政权的特征
中国历史传说中最早的君主炎帝和黄帝，就是以“农师”著称的；最早的政权就是一个督导耕作的政权。炎帝被视为太阳神，黄帝被视为土地神，太阳和土地是农业的最基本条件。炎帝以“教民农作”而著称，被尊为“神农氏”。黄帝轩辕氏也以教民耕种著称，“治五气，艺五种，抚万民”，“时播百谷草木，淳化鸟兽虫蛾，旁罗日月星辰水波土石金玉”；他的夫人嫘祖也以教导人民养蚕织帛而著称。从此以后，政府的教农督农属性不曾稍变。甚至国家的政权机关是按农业的季候特性而分类设立的。从《周礼》六官开始，天官、地官、春官、夏官、秋官、冬官，即吏、户、礼、兵、刑、工六大机构，一直是中国国家政权的主框架。按农业所尚的条件及季候划分来设定中央机构，这在全世界是仅见的。天官代表太阳、气候，地官代表水源和土壤，“春夏秋冬”四官代表不同时节的不同农事。这一设置表明，在中国早期的观念中，国家政治法律制度及事务，不过就像农家耕种田地一样。“赏以春夏，刑以秋冬”，不过正与“春生夏长，秋杀冬藏”的四季农活主题相呼应。至于国家还专设各类劝农教农的“农师”“农官”，不胜枚 举。从《周礼》看，早期的地方行政官的主要职责一般都是“教民稼穑，趋其耕耨”。就是最高统治者，也不忘自己的“教农官”身份，从周武王开始，直到清末，国家最重要的“吉礼”之一就是“亲耕亲蚕”大典，就是天子及王（皇）后每年春天做一次非常隆重的“亲自耕种”“亲自养蚕”的表演，以劝导天下男耕女织。2.农业型的文明土壤导致农业型政治法律理想的产生
中国传统的政治法律理想的农业性，可以从许多方面来看，但最有代表性的是农业型的“太平治世”憧憬。比如春秋战国时期诸子百家争鸣时虽貌似水火不容，但其农业型的政治法律理想却出奇地一致。儒家的理想是“五亩之宅树之以桑”，“鸡豚狗彘之畜无失其时”，“百亩之田勿夺其时”，大家都过着不饥不寒的生活。大家都有“恒产”即土地房屋，都有“恒心”，最后都不想诉讼，达到“无刑”“无讼”的境界。法家的政治理想是“农战”立国，“国之所以兴者，农战也”，“圣人知治国之要，令民归心于农；归心于农，则民朴而可正也”，“惟圣人之治国，作壹，抟之于农而已矣”。总之，法家认为，对内唯有农业，对外唯有战争，大家说的做的都是农耕和打仗，这就是理想的政治状态。国家的一切赏罚唯以农战之功过为标准，法律为农战而立。甚至最厌恶政治的道家，其政治理想实际上也是一种农业生活理想。“小国寡民，使有什伯之器而不用，使民重死而不远徙……鸡犬之声相闻，民至老死不相往来”，这是一幅典型的小农经济田园乐图。3.中国传统文化土壤的农业型还决定了中国政治法律的重季候、重应天顺时的特征
我们的政治法律传统重视“法自然”“法天”“畏天”“天人感 应”，主要是出于农业生活经验和思维的推论，至于对自然规律的探索和尊敬倒在其次。《礼记·月令》把农业活动的时令宜忌与国家政治的时令宜忌直接类比是最有代表性的。如孟春之月行亲耕大典，同时“不可以称兵”；仲春之月，当天地“安萌芽，养幼少”之时，要“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼”；孟夏之月，靡草死，麦秋至，应“断薄刑，决小罪，出轻系”，把轻刑犯人早日放出来以利生产；仲夏之月，天气炎热，所以要“挺重囚，益其食”，即改善重罪囚犯的监禁 条件；孟秋之月，“凉风至，白露降，寒蝉鸣，用始行戮”，天开始汰杀植物了，我们才可以“戮有罪，严断刑”；仲秋之月，农业收割开始，秋风开始肃杀，故可以“申严百刑，斩杀必当，毋或枉桡”；孟冬之月，趣狱刑，无留罪。这样根据农业的时令决定国家在不同季节的政治法律主要任务，在全球历史上是罕见的，但在中国形成了一个明确而 牢固的传统。自汉代开始，即形成了“春夏缓刑，秋冬治狱”的“宪法性”惯例。我们从史书中经常可以看到，皇帝经常于春夏时发诏书，禁 止官吏受理、审断案件及拘系当事人，或督促尽量赦宥轻罪囚犯。如汉 文帝元年春正月下诏，以方春当作，令赦宥“民谪作县官”（即有期徒 刑）者出狱归家；后汉章帝元和二年下诏：“方春生养，万物莩甲，宜助萌阳，以育时物。其令有司，罪非殊死且勿案验，及吏人条书相告不得听受，冀以息事宁人，敬奉天气。立秋如故。”唐《狱官令》规定，从立春至秋分，不得奏决死刑。《唐律·断狱》规定：“诸立春以 后，秋分以前决死刑者，徒一年。”明清两代的“热审”“秋审”“朝 审”制度更体现了此种传统。“热审”行于小满后的热季，以应《月令》孟夏断薄刑、出轻系之意；“朝审”“秋审”行于立秋以后，以应《月令》孟秋“用始行戮”“严断刑”之意。至于其理论基础，《管子·四时》即有“德始于春，长于夏；刑始于秋，流于冬”的理论。后来，思想家董仲舒把这种农业季候与政治宜忌之关系的理论发挥到了极致：“春气爱，秋气严，夏气乐，冬气哀”，“天有四时，王有四政；四政若四时，通类也，天人所同有也。庆为春，赏为夏，罚为秋，刑为 冬。庆赏刑罚之不可不具也，如春夏秋冬之不可不备也。”“春者天之所以生也，仁者君之所以爱也；夏者天之所以长也，德者君之所以养也；霜者天之所以杀也，刑者君之所以罚也。”所以，“王者承天意以从事”，“大德而小刑”。这得到后世认同，使“阴阳刑德”“法天立道”“四时行刑”的传统从理论到具体制度都趋于完备。自汉至清末，还形成了“日变修德、月变省刑”的惯例法，在天象有明显不寻常变化时，则立即考虑增加德政、减少刑杀，以示接受上天之责斥，以取悦上天。我们在重温这些理论、重览这种制度之时，明显感到是在听取一个老农的经验和安排：什么季节宜做什么农活，天变了农事安排也要变。4.农耕生活方式使我们的法制相对简单或单纯
孟德斯鸠认为：“法律和各民族的谋生方式有着非常密切的关系。一个从事商业与航海的民族比一个只满足于耕种土地的民族所需要的法典，范围要广得多。从事农业的民族比那些以牧畜为生的民族所需要的法典，内容要多得多。从事畜牧的民族比以狩猎为生的民族所需要的法典，内容那就更多了。”这一论断，对于中国法律文明来说，甚相吻合。作为典型的农耕民族，相对于工商航海立国的民族而言，华夏法律传统中的法典，是相当简单的。首先，民商事法律缺乏，刑事法律几乎对付一切生活。在五千年中华法律史上，除了刑典中极少数以刑罚惩处民事违约或侵权的条文外，我们还没有看到一例由国家制定的以民事手段解决民事问题的单行规范。从《法经》到《大清律》，都是刑法典，其中甚至一条单独的民法条文都找不到。律典中虽有关于买卖、债务、婚姻、侵权、继承等方面的个别事宜上犯罪的刑事处罚规定，但却几乎没有关于这些方面应遵守的民事规则的正面规定。国家没有正式制订民商事法则，甚至也没有采取正式方式认可民商事法则。民商事规则存在于礼或习俗中，根本无须进入法典。从这个意义上讲，可以说中国法传 统中几乎没有正式的私法。其次，法律体系单调，许多部门法缺乏。中国传统社会的法律，严格说来只有二者，一是刑事法，二是官制法。前者包括少数附带的刑事程序规定，后者包括少数附带的行政办事程序规定。除此之外，可以说没有单独的民法、商法、行政法、诉讼法规范。这些法律部门在古罗马《国法大全》中都已经有了单独的、巨幅的卷或章（如《查士丁尼法典》第2－8卷为私法，第9卷为刑法，第10－12卷为行政法。《法学阶梯》第1卷为关于民事主体的人法，第2、3卷为物法，第4卷为诉讼法），但我们直到《大清律》还没有。所以，我们的传统法律体系，从其调整的社会关系的范围来讲，甚至不能叫作一个调整社会各方面的关系的共同法则体系，而只是调整一部分社会关系的法则体系，且基本限于刑事手段的调整。再次，我们的法律传统中法定的调整社会关系的方式相对简单，用刑而已。解决债务纠纷、婚姻纠纷、继承纠纷、侵权损害等等问题，一律用刑罚惩治有过错者。法律似乎并没设计其他调整方式，如民事的、行政的调整方式。我们的诉讼，基本上没有什么请求确认权利、请求解除关系、请求保护利益、请求消除妨害、 请求撤销非法婚姻、请求赔偿损害等诉讼，只有自认为受害的人向官老 爷哭诉，请求为他作主、严惩恶徒的诉讼。至于诉讼结果，法官对于认定有错之人，当然大刑伺候。这就是法定的调整关系的主要方式。至于排除妨害、消除影响、返还原物、赔偿损失、恢复原状、确认权利、撤销关系等等，只是刑罚调整的附带结果，并不是独立的调整方式，也不单独作为诉讼请求。5.农耕文明的稳定性或农耕人民的安土重迁性格也深深地影响了中华法律传统
相对于游牧、狩猎、渔业、工商航海的文明而言，农耕文明是最 重稳定的文明，有着最强的因循守旧性格，最缺乏冒险、探索的精神。文化史学者陈正祥先生曾统计，在中国地名中，使用频率最高的汉字是“安”“定”“平”“顺”。农耕民族的安土重迁、重经验、重因循的性格，在中国古代政治法律传统中也充分地体现了出来。首先是中国法律传统中“忌变法”的性格。商鞅变法时，社会上的一般观念是“圣人不易民而教，智者不变法而治”，“利不百不变法，功不十不易器”，“法古无过，循礼无邪”；王安石变法之时，占统治地位的观念是“祖宗之法不可变”。这种观念是农耕生产方式的产物。农耕文明也许最 忌轻易改作，轻易改作也许会颗粒无收。儒家思想最典型地反映了这种忌改作的文明性格。孔子的最典型政治主张就是“仍旧贯”，是“率由旧章”，或者是“居敬行简”、“无为而治”，都是反对继体为政者改革旧法创制新法，他认为这就跟“三年无改于父之道”的“孝子”一样。孟子认为：“为政不因先王之道，可谓智乎？”“遵先王之法而过者，未之有也。”荀子认为，王者之制，贵在“复古”，“道不过三代，法不二后王”，“百王之无变，足以为道贯”。在这样的思想指导下，中国历代变法极为艰难，变法者受到的攻击非难非常人所能承受，变法者常成为牺牲品，动辄身首异处。其次，就中国历代法典而 言，中国法传统的因循守旧性质也有充分体现。自《法经》六篇，到秦 律，到汉《九章律》，到魏新律十八章，到晋律二十篇，直到明清律， 陈陈相因，轨迹可寻。其中汉承秦制、宋承唐制、清承明制，几乎是简 单抄袭。萧何作《九章律》，全文照抄《法经》六篇。虽增加了户、兴、厩三篇，但“具律”仍不改动位置，于是不伦不类地放在前五篇和后三篇之间。直到魏新律十八篇才把它改为“刑名”，放到律首。将总则放置律首这么一项极简单的体例上的改革，从《法经》（约前430）到《魏律》（229），约花了600年时间才完成，可见因循之甚，变法之艰！至于《宋刑统》抄《唐律疏议》，连疏议一块儿抄；《大清律》抄《大明律》，连夹注文字也一块儿抄，就更不必说了。每一王朝法典颁布后均明令不得修改。《明律》颁布后，明太祖下令子孙必须世代沿习，不得损益，如群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪，甚至“一字不得改易”。因此，终明之世，二百余年间，《大明律》没有修改过。清时，特别性法令即“例”（条例、定例）“三年一大修，五年一小修”，但《大清律》正文却自乾隆五年（1740）以后160余年不作一字之修改。这虽有追求法典连续性、稳定性的考虑，但更多地出于因循守旧之观念。再次，中国古代法律常特别限制人民迁徙。管仲治齐，力使 “农之子恒为农，工之子恒为工，商之子恒为商”，旨在令人民世守其业，永不迁徙。“处工就官府，处商就市井，处农就田野”。商鞅治秦，特别打击“游食之民”，制法“使民无得擅徙”，以“令民归心于农”为法之宗旨。孟子主张立法使人民“死徙无出乡，乡里同井，出入相友，守望相助，疾病相扶持”。历代之法莫不如此。如《唐律》规定，农民怠惰使田畴荒芜者，要受笞三十以上至杖八十之刑；“浮浪他所”者要处徒笞杖之刑。《清律》规定：欺隐田粮、脱漏版籍者，荒芜田地者，均应受笞杖之刑。
三、水利工程与中华法传统
水旱灾害的频繁特别是黄河的洪水泛滥，以及黄河洪水枯水季节落差与水资源的争夺，迫切需要“一个最好坐落于上游的中央集权，又有威望动员所有的资源，也能指挥有关的人众，才可以在黄河的经常威胁之下，给予应有的安全”。中国传统社会的文明模式，马克思、恩格斯曾认为属于“亚细亚生产方式”。亚细亚生产方式的特征，就是土地国有制下的自然经济、高度的中央集权及国家以主持大型水利工程和防御工程为主要职能。马克思说：“在东方，由于文明程度太低，幅员太大，不能产生自愿的联合，因而需要中央集权的政府进行干预。所以亚洲的一切政府都不能不执行一种经济职能，即举办公共工程的职能。这种用人工方法提高土壤肥沃程度的设施靠中央政府管理，中央政府如果忽略灌溉或排水，这种设施立刻就会废置，这就可以说明一件否则无法解释的事实，即大片先前耕种得很好的地区现在都荒芜不毛。”恩格斯说，在亚细亚生产方式的东方国家，“政府总共只有三个部门：财政（掠夺本国）、军事（掠夺本国和外国）和公共工程（管理再生产）”。中国传统的政治法律文化正体现着这样的“公共工程”特征。1.国家以组织水利等公共工程为主要职能之一，从大禹治水到历代治理黄河，君主或国家均充当水利工程的组织者或资助者。从《周礼》的记载看，“冬官司空”作为国家的“六官”之一，是国家专设的负责水利等公共工程的官员。这一官员，历代王朝都一直保留。汉时将司空崇为国家三公之一，但不直接负责公共工程，另设将作少府负责各类工程修建，设水衡都尉掌管水利设施。魏晋南北朝时期基本沿袭此制。西魏北周时又直接按《周礼》设六官，冬官大司空为最高工程长官。隋唐时，尚书省设吏户礼兵刑工六部，工部掌管水利土木工程及管理工匠等。另有都水监掌管水利设施等。明清时期，工部与其他五部上升为直接隶属皇帝的机关，另设有专门负责维修管理江河湖海水利工程设施的各种官署，如河道总督等，其职责是“掌治河渠，以时疏浚堤防，综其政令”。此外，每逢水患关头，皇帝屡屡派重臣为钦差，督治黄河等水利工程。皇帝也常把自己当成水利工程总指挥，明清两代皇帝多次亲 临黄河水利工程现场，康熙皇帝甚至跳入没膝泥沙中与治河民工一起劳动。西人有称中国古代政权为“治水政权”者，这种属性当然深深地影 响了法制。2.中国法律传统中，关于水利工程的法典或其他法律文件相当丰富。早在秦律中，即有与水利工程相关的《工律》《徭律》《司空律》等。在汉《九章律》中，即有与水利工程有关的《兴律》。此后，从曹魏新律十八章，到隋唐律，都保持了《兴擅》或《兴律》《擅兴》《兴缮》等专篇（章）。明清两代律典，有《工律》，其中有《营造》《河防》二卷。除正律之外，历代尚有许多关于水利工程的单行法令，如汉代有《水令》，宋有《农田水利法》，清有《工部则例》等。在一个以水利农业为主的农业国度，这种涉及公共工程特别是水利工程的法律，其重要性是可想而知的。可以说，这类法律的重要性被认为超过了关于经济活动的法律，如汉律九章有《兴律》而无关市之律。此外，中国最早的“国际条约”似乎也与水利有关。公元前651年，齐桓公在葵丘会盟诸侯，达成五条协定，其中有一条即是“无曲防”。朱熹解释说：“无曲防，不得曲为堤防，壅泉激水，以专小利，病邻国也。”这就是约定，各国水利工程不得以邻为壑。3.中国古代的徭役繁重，主要用在治水等公共工程场合，如秦时修郑国渠、凿鸿沟、通汨罗江，动辄役众数万数十万。南朝梁武帝时于钟离山起浮山堰，役众二十万。隋炀帝时，曾“发河北诸郡百余万众，引沁水南达于（黄）河，北通涿郡”。在古代司法中，常以服役于水利工程为有期徒刑的执行方式之一，秦汉两代常发“罪徒”或“刑人”修治水利工程。此外，历代法律对逃避征役者处罚甚重。如秦律，被征徭役，届期不到者，轻则罚金，重则斩。历代法律打击的重点是“乏徭稽留”“诈冒复除”“征人巧诈避役”等等逃避工程徭役的行为。
四、北方威胁与中华法传统
“北方威胁”在中国政治法律传统中比较显著的体现，有以下几个方面。1.“南面而王，北面称臣”的政治观念
在中国政治传统中，凡为君王者都号称“南面而王”。为什么要“南面而王”，而不说“北面而王”呢？汉代儒生说：“天道好生恶杀，好赏恶罚，故使阳居于实而宣德施，阴藏于虚而为阳佐辅。……故王者南面而听天下，背阴向阳，前德而后刑也。”这是说，北方之气为阴气，是刑杀之气，南方之气为阳气，是德生之气。面南而王，表示崇尚德政，抑制刑杀。事实上，中国传统的政治治理空间是自北向南推进的，是“面南”征服落后部落的，对北方基本上只有被动防御的份。南人对我们中原政权“北面称臣”是常有之事，中原政权在弱势时对北方游牧民族屈服甚至称臣也是有过的，如后晋高祖石敬塘对契丹称“儿皇帝”，南宋高宗对金人称“侄皇帝”。所以，“北面”表示臣服，“南面”表示征服，是不约而同的心底的潜意识。因此，面南面北的象征含义并不来自阴阳学说本身，而来自数千年历史中对“南”和“北”的无数自然的、人事的经验。2.北阴南阳，阴刑阳德的观念
据阴阳五行学说，北方代表阴，南方代表阳；北方之气为刑杀之气，南方之气为庆赏之气。因此，监狱常设于宫城或治城北门之外，发遣囚徒出北门而不出南门，是古时的惯例。这种观念或许源于先民对秋冬凛烈的北风的体验。那刺骨的北风不正是有刑杀一般的威风么？它扫过的结果是草木枯死，不正像刑杀么？且秋冬北风或西北风强盛，万物凋零，似是以阴气为主；春夏东南风盛，万物复苏并生长，似是以阳气为主。所以人们很当然地以春夏为生养庆赏之季节，以秋冬为刑杀之季节。3.与北城门相关的禁忌观念
中国政治文化中似乎明显地忌北城门。著名文化地理学家陈正祥先生说：“有不少的城，北边不开城门；安徽省的凤阳县城，即为一例。……中华民族的主要外患，长期以来来自北方，人民大众在心理上，随时要提防北方，最好是不开城门。这种潜伏的、下意识心理威胁，逐渐演变成为风水式的观念。”这种观念也体现在北城门的命名及守护神选任上。唐长安城的北门叫玄武门，明南京城的北门叫玄武门，清北京皇城的北门也叫玄武门（后改为神武门），守门之神即是“玄武”。玄武是水神，是龟蛇合一体。北方为阴，属水，故以水神镇之。同时，北方之色属黑，故玄武又为黑色之象征，黑色为肃杀哀丧之色，为刑罚之色。玄武神、黑色、水，都给人一种肃杀之感。可以说，玄武神在中国古文化的四方之神（左青龙、右白虎、前朱雀、后玄武）中最有神秘肃杀之属性，以其镇守北门，反映了先民将最神秘而有特殊威力的图腾分派到最危险的地方去镇挡北方阴邪的愿望。此外，对北方的畏忌还体现在以“北”为“败”的同义语上。“三战三北”“败北”等语，或许正好是先民忌北心理的反映，败于北方或自北败退的痛苦经验造就了这些词的特定涵义。4.中国传统政治中的北方正统观亦与忌北心理有关
中国政治以建都北方为正统，以建都南方为偏安。凡建都北方者，类多强大；建都南方者，类多柔弱。凡统一的王朝均建都北方（除明太祖时期都城一度在南方外）。建都北方，一是旨在坚守文明的发祥地或祖宗的发迹地，二是旨在震慑北方游牧民族，易于组织北方边疆防御。明成祖执意迁都北京，袁世凯执意要在北京就职总统，新中国建都北京而不袭都南京，或许都有上述因素的作用。孟德斯鸠曾论及亚洲大帝国建都的规律：“对一个大国的君主来说，正确地为他的帝国选择首都是一件重要的事。如果他把首都设在南方，就有失去北方的危险；如果他定都于北方，他就会容易地保有南方。”这里讲的是中国帝国建都情形极为相合5.长城在中国政治法律传统上的特殊意义
长城，从某种意义上讲，是华夏民族或华夏农耕文明的北边屏障或共同自卫线，是全民族共同的堵死北边、不设北门的心理的结晶。在秦始皇修长城之前，秦、赵、燕三国都在各自的北部边疆修筑了长城；秦始皇将三国长城连接起来，完成了西起临洮东至辽东的万里长城。当秦、赵、燕三国互相攻伐之时，特别是当燕、赵面临“虎狼之秦”的威胁之时，他们并没有在相互的国境上修任何长城的打算，但却不约而同地在北部边境对着共同的敌人——匈奴——修筑长城。这实际上表明，文化的同宗同类感高过了政治军事上的威胁感。因此，长城是华夏农耕文明与北方游牧文明的分界线。这一分界线或人工屏障表明，我们整个民族要堵死北方，不开北门。忌北之甚，乃至于此。著名历史学者黄仁宇说：“中国的农民和塞外的牧人连亘了两千年的斗争纪录，回顾起来，欣喜的成分少，仇恨的成分多。”为防止游牧民族的掠夺，所以 “即使在国防上也要中央集权”，需要把华夏民族的力量整合起来，于是修筑了长城。长城这一华夏共同的国防线，大致与400毫米等降水线相吻合。其实，这一条线也是农耕生产方式与游牧生产方式的自然疆界。直到明代，朝廷还在长城故址上修筑长城，称为“边墙”或“边城”，“这条边墙的所给予中国人的，是民族的心理安全感超过了实际的防御 价值”。甚至入主中原的少数民族政权也要修筑长城，如拓跋部征服华北建立北魏政权后，也修筑长城来对付北边的游牧民族——柔然。可见修长城不以民族血统为分际，而以生产生活方式为分际。长城所代表的这条文明防护线（或曰华夏文化的“国防线”）， 也深深地烙印在中国古代法制中。一般说来，华夏的或中原的法制，并不强加于在这条“防线”以外即使已经归入中国版图的异族人民。中原政权一般都承认那些民族原有习惯法的效力，或干脆根据各族原有的习惯法订立专用来约束该族的法令。如清朝专为北边地区的蒙古族订立了《蒙古律例》，后修订为《理藩院则例》；为青海地区的蒙古族、藏族杂居地区人民订立了《西宁青海番夷成例》（简称“番例”）；为西藏地区藏族人民订立了《钦定西藏章程》，后修订为《西藏通制》；为新疆地区的维吾尔族、哈萨克族等信奉伊斯兰教的人民订立了《回疆则例》。这些管理少数民族地区的法规，几乎完全脱胎于游牧民族的习惯，且多为与当地王公商订后经皇帝确认颁布。这些关于“番夷”的法律，其适用范围差不多正以400毫米等降水线为界。或者可以说，这些法律帮助我们划清了农耕区法制与游牧区法制的边界，造就了法制上的 “长城”。我们从这些“番例”性法律的内容看，也发现其内容与中原农耕区法制大不一样，如广泛采用罚赎（以牲口等财物赎罪），甚至杀人等死罪也可以羊马等收赎；广泛采用“入誓”（宣誓）作为获取证据方式；尊重王公贵族的许多习惯权益等。对已正式并入中国版图的游牧民族人民，不以中华文明之法制强加其身，而仍用其习惯法治之，这种法制上的“边墙”（长城）意义是我们不能不特别重视的。中央政权为其制定法律，虽然表达了“夷狄入中国则中国之”的追求，但法律的内容仍是“番夷成例”，则表现了两种文明下的法制的不可逾越性：但求安抚羁糜番夷，不管你的番例是如何违反我们的“纲常”；番例只能在番夷中使用，不得越界用于汉族等中原人民。这就是法制上的“长城”。
结语
一百多年前，天才的孟德斯鸠在《论法的精神》中就法律与地理环境的关系做了相当出色的分析。他就中国的地理环境与中国风俗法律之间的关系所做的论断，有些也是相当切中要害的、准确的，但也有些是牵强的、臆断的。就准确的一方面而言，他的几点见解给人启发不少， 比如他说中国由于人口繁衍迅速，土地不足，所以特别需要防止奢侈， 所以需要有节俭的法律。又如他关于中国政府的腐败因为“气候的物理原因曾经对道德发生了有力的影响”的缘故而受到比西方国家更大的制约的论断，关于中国的典章制度来自中国政府不得不特别注意督促人民劳动，保障小农生产的“管理家政”的需要的论断，关于中国需要以立法促进人口繁殖是因为饥馑消灭人口的速度比人口自然增长的速度还要快的论断……都是很有见地的。但是，另一方面，我们也要看到，他的有些论断与事实不符。比如他认为，炎热地带的人民懒惰、无品德、好冲动，又易于倾向奴隶性的服从，不考虑未来，因此，中国的法律不 得不残苛，以迫使人民劳动，并且只考虑眼下迫使人们履行生活义务。这种说法似与实际不符。中国不算炎热国度，中国古代法与西方国家比 也并不更残苛。又如，他认为因为气候造成的女子易衰的缘故，所以一妻制的法律不适合于亚洲的气候，即认为亚洲的气候使它更适合于多妻制。这种看法也是相当武断的。再如，他认为中国的立法者把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起，认为这与中华民族崇尚礼教的精神相适应。这种论断也是站不住脚的。因为中国的法律与宗教、风俗、礼仪的界限还是相当明确的，古代中国崇尚礼教只是外表，实质是以伦理解释和教导督促人们在各种不同关系中服从、依附，是剥夺个人自由和人格。因此，在撰写本章的时候，我发现，西方人由于雾里看花，不了解中国，所以并不能真正看清中国的地理气候、民族精神与法律传统的关系，这些工作只能留待我们自己来做。当我们中国人自己讨论地理与中国法传统的内在联系的时候，我们又有身在庐山之中不识其真面目之局限，我们很难站到全球文明百花园的角度上去观赏比较，很难居高临下。在论述过程中，又易于牵强附会或因果互置。所以，本章的讨论只能算是在致力于克服这些局限的情形下所做的一点初步努力。在本章的分析里，我把中国特殊的地理因素分为四个方面。这种划分是否妥当，这是见仁见智的事。在这四个方面中，既有自然地理因素，又有人文地理因素。如第一个方面主要是自然地理因素；第二、三两个方面是以人文地理因素为主，但也有自然地理因素；第四个方面则两者并存。这些因素对法律传统影响的程度和范围到底有多大，都是不可以轻易论证的事。特别应补充指出的是：我们列举的中国法律传统的某些特征，并不只是某一两个地理因素影响的结果，可能是许多因素（包括非地理因素）综合影响的结果。我把它列在某一地理因素之下，只不过表明我认为是以这一因素的影响为主而已。此外，我们不能只看到地理因素对法传统的影响，也应看到法律的反作用，特别是就人文地理因素而言，法律传统可能反过来也加重了这些人文地理特征。在进行了上述四个方面的初步分析以后，如果有读者问我：对中国政治法律传统影响最大的是什么地理因素？我敢以两个字回答：农业！这是一个人文地理因素。我国的农业，自古就是大陆型的干旱型农业，是需要灌溉工程的农业，是四季分明气候下的农业，是与周边民族的游牧、渔猎、狩猎及刀耕火种的农业等生存方式有着明显界限的农业。这一因素贯穿了一切地理因素，也贯穿了下两章我们要讨论的小农经济的生产方式和宗法型社会组织形态。在这些人文地理背后的纯自然地理因素是什么？就是地理封闭，土壤适宜农耕，气候相对干旱（此点仅就华夏文明的早期中心地区而言），并自然灾害多、四季变化分明等等。这些自然因素共同决定了中国传统的农业一开始就不同于世界上其他地区其他民族的农业。这些地理因素共同造就了中华民族有自己特色的农业。这些特色自然而然地体现到政治法律之中。最后我还必须说，这样的地理环境因素是不是必然地决定中国古代只能产生中国特色的农业，也是难以肯定的。正如生物学上讲的遗传变异一样，一个民族的特定生存方式的形成，除了一定的地理环境以外，可能还是其他某种偶然性因素作用的结果。![]()
【内容简介】
《明刑弼教》不局限于晦涩难懂的陈条旧令，讲述中国古代法律之历史，而是抽丝剥茧，去其躯体，得其精神。全书从中国法律文化的哲学基础、地理环境与中华法律传统的关系、小农经济与中华法律传统的关系、宗法社会与中华法律传统的关系、中国法律思想的伦理属性、中国传统的法律与道德关系理论等十五个方面或角度对中国传统法律文化的特征风格进行了全面的反省，并在好几个问题上突破了前人的结论，提出了独到的见解。
【作者简介】
范忠信 1959年生，湖北英山人。先后就读于西南政法大学、中国政法大学、中国人民大学，获法学学士、硕士、博士学位。曾任中南财经政法大学党委委员兼科研处处长、法律文化研究院院长、法律史重点学科负责人、博士生导师，现为杭州师范大学法制中国化研究中心主任，并为中国法律史学会执行会长。曾获“全国优秀教师”称号和奖章，入选“教育部新世纪优秀人才”“当代中国法学名家”“国务院特殊津贴专家”。著有《情理法与中国人》（合著）、《中国法律传统的基本精神》、《中西法文化的暗合与差异》等。
【目录】
第三章 小农经济生产方式与中国法律传统 / 061第四章 宗法社会组织模式与中国法律传统 / 086一、立法与道德：法须合德，当合何种道德 / 139二、司法与道德：法律与道德冲突时该怎么办 / 154三、如何看待法德间必然矛盾及法之必然副作用 / 175第七章 古代中国德刑轻重之争的真实含义 / 182第八章 君权监督与转移：中国传统政治法律学说的一个盲点 / 197三、良制探讨的否定与“天赏天罚”的欺骗 / 208第九章 作君作亲作师：中国传统行政的性质与特色 / 213第十章 对中国古代“法作用论”的一点省察 / 228二、“法”的局限性和副作用：古人的深虑 / 237第十二章 “礼法”“刑法”二元体制与《论语》真诠 / 255二、“礼法”“刑法”有主次优劣轻重之分 / 259第十四章 中国古代法的重农抑商传统及其成因 / 302二、“困”商的主要动因：物质上的“义利之辨” / 305三、“辱”商的主要动因：伦理上的“义利之辨” / 308四、小农经济有着与市场经济不同的“义”“利” / 312第十五章 中国古代道德教化法制惯例及其借鉴意义 / 315第十七章 明清律结构及私法在其中的地位 / 360二、儒家法思想一统天下格局完全稳固且长期延续 / 377三、法律思想基本学说及命题的“固定套路化” / 379四、定型时期中国法律思想发展的主要线索 / 387三、从亲属之“从”或“连”看传统与变革 / 416![]()
