实务研究 | 多层分包/转包情况下实际施工人认定的辨析

文 |  王怀志等‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

北京德恒（昆明）律师事务所

编者按：

近日，笔者团队接受云南某大型电信工程C公司委托，该公司从上游单位B公司（总包方）承接工程后，又转包给了D公司施工。工程完工后，项目业主A公司未将工程款付清给B公司。D公司对案涉工程实际完工后，起诉了C公司要求其支付工程款。现在，C公司拟以实际施工人的身份起诉B公司以及A公司。对此，顾问单位C公司的诉求是否有请求权基础，我们根据对案件所涉问题进行分析。

经过我们分析，本案所涉及两个主要问题：第一，多层分包/转包情况下，如何认定哪个主体是实际施工人？第二：一个案件或工程中，是否存在两个或以上实际施工人？

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》对于“实际施工人”的认定有明确意见。[1]

我国《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，均没有出现过“实际施工人”的表述。实际施工人作为法律概念首次出现在《2004年解释》中，具体为《2004年解释》第一、四、二十五、二十六条。

“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：(1)转包合同的承包人；(2)违法分包合同的承包人；(3)缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

从本条款文义表述中可以看出，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。“实际施工人”一般是“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。一般而言：(1)实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。(2)实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。(3)实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。

《河南省高院对于规范建筑工程施工合同纠纷案件审理提案的答复》（豫高法督（2021）152号）第四条明确：“对于实际施工人的主体认定问题，我们一直坚持从严审查，专门形成会议纪要做出了详细规定。会议纪要一方面明确，从是否参与合同签订、是否存在组织工程管理等实际施工行为、是否享有施工支配权、是否存在投资或收款行为、是否与转包人、违法分包人存在劳动关系等五个方面，从严审查认定实际施工人的主体资格。另一方面明确，与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工，以及只负责招工和管理，直接从转承包人、违法分承包人处领取工资的包工头，不能认定为实际施工人。”

《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月04日生效）第1条规定：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”

山东高院对于“实际施工人”的认定，山东高院审监三庭法官柴家祥在其文章《实际施工人的认定标准》[2]，进行详细阐述。实际施工人的认定应从以下几个方面进行分析：

（1）是否为实际投入人员、资金、机械的施工主体。判断某一主体是否为实际施工人，可以从“收支”两个方面进行充分评估。在“支出层面”，应判断其是否为建设工程实际付出人工、资金、材料；在“收入层面”，应区分该主体是仅作为建设工程诸多环节中的一环收取报酬，还是基于通过整体完成相对独立的单项工程的施工而获取收益。考量施工队伍是否存在实际施工行为，需要以完整、确凿、合法的“证据链”为基础，证明其已为完成发包人要求的合格成果，有实际的人力、物力、资金投入到工程建设中。

（2）所施工内容是否为建设工程中相对独立的单项工程。实际施工人实施施工的对象应当是“独立的单项工程”，而非分部或分项工程。比如说，在某建筑物的建设过程中，仅负责某一建设工程中的“地基与基础工程”，或甚至只是负责“地基与基础工程”中的“土方工程”的班组长，不能被认定为实际施工人。因此，实际施工人作为原告向发包人和承包人主张权利，除了举证证实建设工程质量合格，发包人欠付承包人工程款外，还应当对原告符合实际施工人的诉讼主体资格负证明责任，亦即，需要举证证实原告实际施工部分的工程内容，达到单项工程规模以上，否则，不排除法院以原告主体不适格为由，裁定驳回起诉。

（3）能否对施工内容独立承担质量责任。根据《建筑法》第五十五条规定，分包人应当对分包工程的质量与分承包人承担连带责任。从文义上看，该条规定未区分合法分包和违法分包，但无论从哪个角度看，违法分包的情况下，分包人和分承包人都应当对分包工程质量承担责任，在转包的情况下，转包人与转承包人应当对建设工程质量承担连带责任。转包人将其所承包的工程转包给第三人，不仅违反法律规定，而且会损害发包人的利益。《建设工程司法解释一》第十五条亦规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。基于上述分析，根据权利对等原则和公平原则，享有实际施工人身份的主体可以作为原告向发包人主张工程欠款，那么当发包人主张工程质量责任时，除承包方外，实际施工人也应当是工程质量责任的明确承担者。在无效合同前提下，发包人不可能向每一个具体施工的分部工程、分项工程的施工队伍主张工程质量责任，而会向实际“概括承受”了合法承包人义务的无资格施工队伍主张，基于以上分析，享有权利并承担工程质量责任的施工队伍才能被认定为实际施工人，而农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非法律意义上的“实际施工人”。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第18条规定：“‘实际施工人’是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”

最高院在（2021）最高法民申5114号一案认为：实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。本案凯维齐作为委托人以重庆德感公司名义与盘南管委会在前期签订了数份案涉工程合同，结合《工程项目内部承包经营合同》内容，其与重庆德感公司形成了挂靠关系，但凯维齐又通过违法分包或肢解分包等方式将案涉工程交由他人实际施工。在2015年12月案涉项目引进贵州申安公司作为投资主体后，凯维齐并未再以重庆德感公司代理人身份参与合同签订。大量的另案诉讼生效法律文书表明案涉工程被重庆德感公司肢解分包或非法分包，存在着多位实际施工人，凯维齐主张其为唯一实际施工人缺乏事实依据，反而印证其实质上为案涉工程承包多次流转中的中间一环或其仅为重庆德感公司的项目管理人员。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。另外，凯维齐向本院提交的“新证据”银行流水并未显示款项往来主体，更无法证明款项直接用于案涉工程，故不能推翻二审裁定。

广东省开平市人民法院在（2022）粤0783民初5885号一案中认为：上述解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据该法条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。开平某房地产有限公司将工程分包给开平某集团有限公司，开平某集团有限公司将工程分包给开平市某劳务有限公司后，开平市某劳务有限公司又再违法分包给范某平，属于多层违法分包，范某平不属于上述法律解释规定可以突破合同相对性原则请求发包人开平某房地产有限公司在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人。况且，开平某房地产有限公司与开平某集团有限公司关于涉案工程结算诉讼即（2021）粤0783民初6994号案件尚未审结，无法查明开平某房地产有限公司是否存在欠付工程款以及欠付工程款的具体数额。范某平主张开平某房地产有限公司对涉案工程款在其欠付的工程款范围内承担支付责任，没有法律依据，本院不予支持。

武汉中院在（2023）鄂01民终3523号一案中认为：在层层转包、违法分包或挂靠后再转包或违法分包的情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，中间环节的转包人、违法分包人、挂靠人不属于实际施工人，无权突破合同相对性，无权以自己名义起诉发包人直接主张工程款。

云南省昆明市西山区法院在（2023）云0112民初8805号一案中认为：原告以实际施工人身份主张权利，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证，结合现有证据查明，原告分包内容为案涉项目劳务部分，不属于实际施工人范畴，无权突破合同相对性向中铁诺德房地产主张权利，本院对原告向中铁诺德房地产主张的诉讼请求不予支持。

（1）根据上述规定及司法判例，对于“实际施工人”的认定，不管是一层分包/转包，还是多层分包/转包，都应当是实际投入工程的资金、设备、材料、人工。对于仅仅将工程转包而未实际参与施工的，不属于实际施工人。

（2）本案中，2021年8月25日，B公司与C公司签订了《X县公安局执法办案管理中心建设项目一改造工程合同协议书》，约定B公司将其从发包方A公司承包的案涉工程全部转包给无相关资质的C公司，之后C公司又将全部案涉工程全部转包给D公司。

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款“条例所称违法分包，是指下列行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”之规定，B公司属于转包人，而C公司属于违法分包人。

如上分析，C公司如无法举证证明“实际投入工程的资金、设备、材料、人工”的，C公司不属于法律意义上的实际施工人，不可突破合同相对性向发包人A公司主张权利。

关于实际施工人内涵以及外延，上文已经充分论述，对于一个案件是否可以有多个实际施工人这一问题，在具体案件中，只要符合上文对实际施工人的认定的主体，均可以被认定为实际施工人，因此同一个案件中可以有多个实际施工人。

建设工程施工合同履约过程中，可能会涉及土建、设备安装、装饰装修工程等多项分包或者由于中途退场等其他因素，导致存在多个自行投入资金、组建人员、材料、机械等施工团队实际履行施工义务的主体。此时，这些主体均可被认为是实际施工人，并可就其实际履行的施工部分主张权利、承担相应义务。

最高院在（2020）最高法民终287号一案中认为：潘耐和李土万均认可双方为合伙关系，是共同实际施工人，在本案中两人作为共同原告主张权利，且对其内部合伙份额比例并不存在争议。一审认定两人就工程款如何分配以及权利义务如何分担与本案不属于同一民事法律关系，并无不妥。潘耐、李土万请求二审确认两人应得工程款比例的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。

最高院在（2020）最高法民申689号一案中认为：李晓云、王懋松、李长禄主张其在一审中提交的审核表（两份共七页）应当作为王有祖、李长禄完成工程价款的结算依据。根据原审已查明的事实，同仁县水利局将案涉工程承包给隆兴公司施工，隆兴公司又将工程转包给吉合先施工，吉合先再将工程分包给包括李长禄、王有祖等多个实际施工人。案涉工程经隆兴公司、青海众禹工程监理咨询有限公司、同仁县水利局审核，形成了《同仁县隆务镇（西山沟道）防洪工程完成情况审核表（2013年4月21日-6月30日）》（共十页）。李晓云等三人提交的审核表（两份共七页）记载的工程量包含在前述审核表（共十页）当中。但是，该审核表（两份共七页）并未明确其中所载工程量全部为王有祖、李长禄施工完成，且无吉合先的签字确认，吉合先、隆兴公司亦不认可所载工程量全部由王、李二人施工。结合案涉工程还存在其他实际施工人的事实，原审认定不能直接将李晓云等三人提交的审核表（两份共七页）作为结算依据是正确的。

江苏省无锡市中级人民法院在（2023）苏02民终6982号一案中认为：XXXX一期工程包括多个主体建筑，涉及多个实际施工人，1893号案件中法院判令丰某公司承担工期逾期违约损失838万元是对丰某公司承包的整个一期工程而定，并非仅就华某公司所主张的杨某某施工范围的判赔，因此即使分包人杨某某等人需分担责任，也应按工程款金额比例进行分担。

一个案件或工程中，可以存在两个或以上实际施工人。

注释：

[1]最高院民一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第445-446页。

[2]山东高院审监三庭 柴家祥：《实际施工人的认定标准》，“山东高法”微信公众号，2022年5月5日发布。

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