实务研究 | 关于“劳务派遣”与“劳务外包”用工模式的辨析

文 |  王怀志

北京德恒（昆明）律师事务所

编者按：

近期，笔者团队接受云南省某大型国企咨询，该国企需就公司园区的安保事宜，需要委托第三方提供专业的安保服务。对于事项，该国企表示可以通过劳务外包及劳务派遣两种方式，以对外选聘专业的团队提供服务。对于该两种方式，选择哪种方式对该国企更有利，或者风险更小，我们通过对两种用工模式的利弊分析，并结合司法实务进行阐述。

在本次咨询前，笔者团队处理过类似的案件。基本案情为：

2021年4月1日，A物业公司与B安保公司订立保安服务合同，合同约定，A公司委托B公司对A公司厂区提供保安服务；委托期限自2021年4月1日起至2024年3月31日止；委托管理费用为5万元；B公司应负责所派驻人员之操守品德，如因该等人员对A公司造成损失的，B公司应负损害赔偿责任。后B司派张三至A公司担任保安。2022年5月31日16时30分许，张三在A公司门口担任保安值班期间，与第三人李四发生冲突，张三使用钢管追打李四造成其重伤。随后，李四起诉A公司、B公司，李四要求三者承担各项费用共计130万余元。

劳务派遣是劳务派遣，是指劳务派遣单位（即“用人单位”）依据与接受劳务服务的用工单位（即“用工单位”）签订的劳务派遣协议约定，将特定数量的劳动者（即“被派遣劳动者”）派遣至实际用工单位开展、实施、提供临时性、辅助性或者替代性的工作劳动服务，并由劳务派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊用工方式。

劳务派遣的核心内容是，“用人”与“用工”分离，即劳动力的雇佣和使用相分离。用工单位实际使用劳动者提供的劳务但不与劳动者签订劳动合同，存在用工关系不存在雇佣关系；劳务派遣单位不使用劳动者提供的劳务，但与之签订劳动合同形成雇佣关系。质言之，劳务派遣单位是“用人不用工”，用工单位是“用工不用人”。劳务派遣单位、用工单位及劳动者三者之间的关系如下：

对于劳务派遣的规定，主要集中在《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规定》等。自2013年劳务派遣被纳入法制规范领域以来，该种用工形式被严格限定，对于劳务派遣单位应当履行法定的义务也进行了明确规定。

1．依法与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明《劳动合同法》第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

2．应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

3．应当与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

4．应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

5．不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

6．不得向被派遣劳动者收取费用。

7．被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

1．应当根据临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

2．应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

3．不得向被派遣劳动者收取费用。

4．执行国家劳动标准，为被派遣劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护。

5．告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。

6．用工单位支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。

7．对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。

8．应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法（用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定，连续用工的，实行正常的工资调整机制）。

9．不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

《民法典》第1191条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。”

《劳务派遣暂行规定》第10条第1款规定：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”

据此，劳务派遣模式下，劳动者自身受伤的，应由用人单位即劳务派遣单位承担相应的工伤责任；劳动者造成他人受伤的，应由用工单位承担侵权责任。

劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或工作，并对劳务服务的成果和质量直接承担责任的劳务承包形式。

劳务外包实际上属于一种管理模式，其本质是人力资本配置方式的变化。劳务外包一般包括两方，即发包方和承包方。发包方根据与承包方达成的外包协议将业务转移到承包方。在劳务外包过程中，承包方从发包方承揽业务，然后组织劳动者进行生产，发包方与劳动者不发生直接关系，也不参与对劳动者的管理控制。劳动者与承包方签订劳动合同建立劳动关系，发包方与承包方之间是基于外包协议产生的合同法律关系。

在劳务外包中，承包单位对劳动者的工作内容、工作时间以及工作地点等进行管理安排，发包单位只管理工作结果。相反，劳务派遣中，劳动者接受发包单位的指挥管理，需要按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动，用工单位既管理结果也管理过程。

比如说，某单位需要厕所保洁。若采用劳务派遣，用工单位可具体制定清洁流程和标准，对不达标的工作可以对劳动者实施警告或处罚，实在不满意还可以退回。而在劳务外包模式下，发包单位不能直接对劳动者的工作方式和流程进行规定，只能基于服务结果进行评价。若服务结果不满意，其不能直接对劳动者处分，而是应向承包单位提出改进要求或追究违约责任。

1．劳务派遣用工只能在临时性、辅助性和替代性岗位上运用，用人单位应严格控制劳务派遣用工数量，在辅助性岗位运用的派遣数量不得超越用工总量的10%。临时性作业岗位是指存续时刻不超过6个月的作业岗位。辅助性作业岗位是指为主营事务岗位供给效劳的非主营事务岗位。

2．劳务外包模式适用于边缘性及非现场事务。边缘性是指非公司展开运营的中心事务，通常指劳作力密集型机械性及重复性的详细作业。非现场事务大多是指以信息网络渠道为载体，进行网络信息收集整理，网络买卖、传输、信息共享等作业，法律法规对劳务外包业务模式中劳动者人员数量及工作待遇并未做限制性要求。

1．劳务派遣模式中，存在三层法律关系，分别为：

用工单位与劳务派遣公司之间的劳务派遣法律关系，用工单位向劳务派遣公司支付管理费；劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系；劳动者与用工单位之间的劳务关系，劳动者仅在用人单位的安排下，服从用工单位的管理，为用工单位提供劳务服务。

2．劳务外包业务模式中，同样存在三层法律关系，分别为：

发包单位与承包单位之间的承包合同关系，发包单位向承包方支付外包服务费；劳动者与承包单位之间的劳动合同关系；劳动者与发包单位之间，并无任何法律关系，劳动者在承包单位工作安排下，服从承包单位的管理，完成指定的工作内容。

1．劳务派遣关系中，主要适用于《劳动法》《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等，法律法规对劳务派遣单位主体资格和派遣人员有严格的规定。

2．劳务外包关系更接近于“承揽关系”。劳务外包中，企业与外包公司之间的关系系平等主体之间的法律关系，适用《民法典》相关规定，不适用《劳动法》《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等劳动争议相关的法律规定；外包公司与劳动者通常具有劳动关系，适用《劳动法》《劳动合同法》相关规定；企业外包的业务系有具体服务内容的相关项目的服务，而非具体的某工种的人员；企业对劳动者不进行劳动管理，外包公司对劳动者行使管理职能。

1．劳务派遣模式中，劳务派遣单位需要有专门的派遣资质，其必须是严格按照《劳动合同法》规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人单位。

2．劳务外包模式中，外包公司需要具备外包项目相应的专业能力即可，法律法规对发包单位、承包单位的经营资质没有做限制性要求。

1．劳务派遣模式中，劳务派遣公司对劳动者进行劳动合同管理、发放工资、办理社会保险等；劳动者服从用工单位的安排与监督，遵守用工单位的公司制度并受其约束。

2．劳务外包模式中，劳动者与发包方并不存在直接的法律关系，发包方对劳动者无直接管理权限，劳动者接受承包方的工作安排与监督管理，并由承包方为其发放工资等。

在法律层面，劳务派遣受《劳动合同法》等规范和限制，而劳务外包显然超脱其外，其只受《民法典》调整，这也意味着在劳动者受到损害或者致他人损害时根据不同的法律规定责任承担的主体的不同。就以本案开头案例为例，如果认为A、B公司为劳务派遣关系，A公司需承担百万元的赔偿责任；如果认为A、B公司为劳务外包关系，A公司则无需承担任何责任。由此可以看出，一旦发生事故，准确区分派遣关系还是外包关系至关重要。

1．劳务派遣模式中，因劳动者受用工单位的管理，其劳动成果直接归属于用工单位，因此劳动者因工作原因导致第三方受损的，应由用工单位承担法律责任，而如果劳务派遣单位有过错的，需承担相应的责任。

2．劳务外包模式中，因劳动者实际上受承包方管理，对于劳动者而言，其服务后产生的劳动成果直接归属于承包方，因此，劳动者因工作原因导致第三方受损的，应由承包方承担法律责任，但是，如果发包方在选聘承包方时存在过错，则可能需要承担相应责任。

1．劳务派遣模式用工优势

（1）用工单位可以直接参加人员办理，事务可控。用工单位能够参加直接指挥、分配派遣职工履行与劳务派遣协议约好的工作，上情下达顺利。

（2）工作完结质量有保证。训练、查核、目标检查等关键环节悉数由用工单位全程参加办理，办理标准性有保证，用工单位能够详实把握职工技术水平，保证工作质量。

2．劳务派遣模式用工劣势

（1）用工法律风险较大。《民法典》第1191条规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。”

以及《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定，若劳务派遣造成劳动者或第三人损害的，用工单位很可能承担相应的赔偿责任。”

而且劳务派遣用工有着严格的比例的要求，因此，采用劳务派遣用工模式需要严格按照法律法规的规定，保证用工的合法合规性。

（2）用工联系处理上难度加大，危险隐患扫除。实践中，用人单位和用工单位处在平等位置，两者很难划清责任主体，特别是在职工解雇方面对立凸显，派遣单位不肯接受退工，加大了用工危险。

1．劳务外包模式用工优势

（1）降低公司用工法律风险。采用劳务外包用工模式，用工人员的招聘、训练、管理等悉数由外包公司来承担，对于用工导致劳动者或第三人损害的，用工单位不需要承担赔偿责任。而且由于劳务外包按照最类似承揽合同的规定执行，只有在定作人对承揽人的选聘、指定有过错的，才需要对损害承担相应的赔偿责任，因为，大大下降了用工风险。

（2）公司能够大大降低运营成本，采用劳务外包模式，一定程度上能够下降公司软硬件资本开销，免去公司办理者参加内部办理流程中许多机械重复性的作业，切实有效地提高运营效率。

2．劳务外包模式用工劣势

在劳务外包用工模式下，一定程度上会影响工作质量和工作效率，不利于监督管理劳动者。劳务外包后，由外包单位对劳作者的工作进行详细办理与监督，会削弱对工作质量的管控，任何超出外包合同约定的工作，都可能有必要先征得外包单位的同意。因而，无法及时呼应各种不时之需，影响工作质量和工作效率。

所谓“假外包”是指签订的是外包合同，但是实际上是劳务派遣，“承包单位”的劳动者仍然由“发包人”直接进行管理的用工方式。

《劳务派遣暂行规定》第27条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”

《劳务派遣暂行规定》第20条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。”

《劳动合同法》第92条第2款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

据此，在“假外包”中，用工单位即“发包方”违反有关劳务派遣的法律规定给“承包方”的劳动者造成损害的，“发包方”和“承包方”按“劳务派遣连带赔偿”的方式进行赔偿，即“承包方”要连带担责。这一连带责任也属于“单向连带”。例如，用工单位违反同工同酬规定导致劳动者工资收入减少的，派遣单位要连带赔偿。

需要注意的是，如果用工单位给派遣劳动者造成损害的，由用工单位承担责任，劳务派遣单位承担连带责任；如果劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位不必然承担连带赔偿责任。例如，用工单位违法退工，派遣单位据此解除劳动合同的，双方连带担责；用工单位合法退工，派遣单位违法解除劳动合同的，用工单位不连带担责。

比如，在北京三中院（2023）京03民终2454号案中：

一审观点：劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。区分劳务派遣与劳务外包的明显标志是对劳动及生产过程的管理控制权主体不同；在劳务派遣中，用工单位虽未与劳动者建立劳动关系，但实际上对劳动者进行管理控制，在劳务外包中，用工单位不仅未与劳动者建立劳动关系，而且也不参与对劳动者的管理控制。保安公司与物业公司签订的外包服务合同约定的外包人员的劳动报酬由甲方支付给乙方，乙方向外包人员支付，具体金额由甲方根据外包人员的工作岗位、工作情况、出勤天数、加班天数及绩效考核标准等确定，而并不是根据工作成果确定；物业公司直接参与对尹某的招录、考勤记录、日常工作管理、安排和指挥；尹某从事的工作属于物业公司的业务组成部分；保安公司负责与尹某签订合同并根据物业公司核定金额为尹某发放工资。据此，保安公司与物业公司签订的虽名为外包服务合同，但尹某、保安公司、物业公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，且保安公司具有劳务派遣经营资质。

一审判决：1、尹某自2020年12月2日至2021年9月29日期间与保安公司存在劳动关系，与物业公司自2020年12月2日至2021年9月25日期间存在劳务派遣用工关系。2、物业公司向尹某支付该期间的加班工资X元，保安公司承担连带责任。

二审观点：劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式。本案中，保安公司、物业公司之间虽然签订的是劳务外包协议，但结合合同内容及履行情况来看，物业公司根据劳动者的工作岗位、工作情况、出勤天数、加班天数及绩效考核标准等确定劳动报酬，而不是劳务外包中常见的按照服务内容向承包人支付服务费。物业公司实际对尹某进行管理，劳务外包合同关系中，用工单位与劳动者之间并不存在用工管理关系。综合上述情况，一审法院认定各方之间存在劳务派遣关系并无不当，本院对此予以确认。

根据该司法判例，劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。因此，如果《外包协议》约定的是由外包公司提供定量人数提供服务，则可能被认定为三方为劳务派遣关系。

如上分析所述，劳务派遣与劳务外包关系最本质的区别就在于管理模式不同，劳务派遣中，用工单位是对劳动者提供服务的全部过程进行管理，可以通过培训、考核、奖惩等手段提高劳动者的服务质量；相反，在劳务外包模式中，发包单位通常无权直接对劳动者的工作过程进行管理，其管理聚焦于服务的最终结果。

司法实践中，发包单位往往需要对承包单位提供的服务进行监管或是审核，使得劳务外包与劳务派遣之间的界限变得模糊。由于发包单位在实践中很难完全放手不进行任何管理干预，这种过度的管理介入有时会导致被认定为“假外包，真派遣”。根据《劳务派遣暂行规定》第27条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”之规定，用人单位以承揽、外包等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的，视为劳务派遣。而一旦被认定为“假外包，真派遣”其后果可能会非常严重，比如本文开头所述的案例。

至于法律为什么会如此规定，主要是基于“谁管理，谁负责”的逻辑。在劳务派遣中，用工单位对劳动者有直接的管理控制权，自然要为劳动者的行为负责，适用无过错原则。而劳务派遣单位因其不对劳动过程进行管理，因此适用过错责任原则。即《民法典》第1191条第2款：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。”类似地，在劳务外包中，承包单位与劳动者签订劳动合同，负责对劳动者进行管理控制，然后将劳动成果出售给发包单位。因此从“谁管理，谁负责”的角度看，承包单位应该对劳动者的劳动过程负责，为责任承担主体。发包单位仅为购买劳动成果的“消费者”，自然不承担责任。为规避潜在的法律风险，发包单位应避免对劳动者的劳动生产要素进行直接的干涉，对于劳动者的劳动过程的意见建议尽可能向承包单位反映。

综上，劳务派遣和劳务外包表面上存在诸多类似之处，但在法律层面及责任承担上有本质区别。对于企业来说，采用哪种模式，需要综合分析两种模式的区别、利弊等因素考虑适用哪种合适的用工模式。

声明：