文 | 王怀志
北京德恒（昆明）律师事务所
暂估价和暂列金额，作为工程量清单中暂未确定的两项费用，根据字面意思理解，都有“暂时估价”之意，但有本质区别。司法实践中，发承包双方对于概念不清晰会引发争议，如工程结算时，承包人将此概念模糊化用来追求高额利润。工程造价人员对概念混淆的，将会做出不公正的造价结论。对此，笔者结合暂列金额和暂估价的本意及相关司法实践，作出梳理，以期与大家交流学习。根据《2017版施工合同示范文本》“通用合同条款”第1.1.5.4条的规定，暂估价是发包人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。依据《2013版清单计价规范》的规定，暂估价有以下特点：1．暂估价一般包括材料暂估单价、工程设备暂估单价及专业工程暂估价，招标人提供暂估价，应按要求估价：材料、设备的暂估价应根据工程造价信息或参照市场价格估算并列出明细表；专业工程暂估价应分不同专业，按有关计价规定估算并列出明细表。2．投标文件中，暂估价中的材料、工程设备单价应按招标工程量清单中列出的单价计入综合单价：暂估价中的专业工程金额应按招标工程量清单中列出的金额填写。3．暂估价的具体范围，可以由招标人在招标文件中明确，也可以由双方当事人在合同中约定。如上所述，暂估价是不确定价，实际发生需要符合法定要求及合同约定。《招标投标法实施条例》第29条规定：“……以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”该条款明确了暂估价虽然包括在总承包范围内，但并不是由施工合同双方确定价格即可，当达到一定范围及规模时，还要依法进行招标。《2013版清单计价规范》第9.9条“暂估价”，对依据暂估价内容的不同，区分“属于依法必须招标的”与“不属于依法必须招标的”对暂估价的确定作出以下规定：第9.9.1条规定：“发包人在招标工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备属于依法必须招标的，应由发承包双方以招标的方式选择供应商，确定价格，并应以此为依据取代暂估价，调整合同价款。”第9.9.2条规定：“发包人在招标工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备不属于依法必须招标的，应由承包人按照合同约定采购，经发包人确认单价后取代暂估价，调整合同价款。”第9.9.3条规定：“发包人在工程量清单中给定暂估价的专业工程不属于依法必须招标的，应按照本规范第9.3节相应条款的规定确定专业工程价款，并应以此为依据取代专业工程暂估价.调整合同价款。”第9.9.4条规定：“发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：1.除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价（投标总报价）中。2.承包人参加投标的专业工程发包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。3.应以专业工程发包中标价为依据取代专业工程暂估价，调整合同价款。”《2017版施工合同示范文本》“通用合同条款”第10.7条，以及《2020版工程总承包合同示范文本》“通用合同条款”第13.4条对暂估价的确定程序作出约定，在不违背必须招标的相关规定时，合同当事人可以选择适用该通用合同条款或在专用合同条款中另行约定暂估价的确定方式。根据《2017版施工合同示范文本》“通用合同条款”第1.1.5.4条的规定，暂估价是发包人在暂列金额是指招标人或发包人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，该款项由招标人或发包人控制使用，并依据现场实际情况使用。《2003版清单计价规范》中使用的是“暂留金”，《2008版清单计价规范》中用“暂列金额”取代了“暂留金”，《2013版清单计价规范》第2.0.18条对暂列金额的定义是：“招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。”《2017版施工合同示范文本》通用合同条款第1.1.5.5条对暂列金额也作出了解释：暂列金额“是指发包人在工程量清单或预算书中暂定并包括在合同价格中的一笔款项，用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价格调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用”。依据《2013版清单计价规范》的规定，暂列金额有以下特点：（1）在清单计价模式下，暂列金额与暂估价、计日工、总承包服务费等，均归类于“其他项目费”；（2）投标文件中的暂列金额应按招标工程量清单中列出的金额填写，投标人无权自行填报或更改金额；（3）暂列金额可以约定明细，也可只列总额；（4）签约合同价包括暂列金额，但暂列金额的实际支出额，应依据实际情况计入结算总额。暂列金额是发包人的项目备用金，由发包人自主决定暂列金额的使用。主要体现在以下方面：《2013版清单计价规范》第9.15.1条规定：“已签约合同价中的暂列金额由发包人掌握使用。”第9.15.2条规定：“发包人按本规范第9.1节至第9.14节的规定所作支付后，暂列金额如有余额归发包人。”该规范第9.1~9.14节规定的内容是：法律法规变化、工程变更、项目特征描述不符、工程量清单缺项、工程量偏差、物价变化、暂估价、计日工、现场签证、不可抗力、提前竣工（赶工补偿）、误期赔偿、施工索赔。上述事宜发生后，可以从暂列金额中支出，并相应扣减暂列金额的总额；也可以另行计支，暂列金额保持不变，是否从暂列金额中支出完全由发包人自主决定。实践中，在上述事宜之外，将电梯、中央空调等大型设备的采购列在暂列金额项下，并约定发包人与承包人以共同招投标的方式选定供货商。应注意，这种约定也是发包人对暂列金额自主掌握的形式之一，并不意味着暂列金额的使用要求强制招投标。如上，暂列金额并非建设工程施工合同中的必备条款，即使合同约定了暂列金额也存在部分使用甚至不使用的可能。暂列金额是属于发包人的自有备用资金，在施工合同中并不存在必须完成的对应工作内容。因为发包人没有向承包人支付暂列金额的义务，只有支付暂列金额所对应工作价款的义务，故承包人应以具体明确的工作内容列项而非直接以“暂列金额”列项向发包人申请款项。最高院（2016）最高法民终414号认定：“本案中，当事人虽然在涉案《建设工程施工合同》中对此项费用作出了参照批准的施工组织设计计算的原则约定，但工程施工组织设计、安全文明施工方案、专项方案中列明的仅为相应的暂列金额、估算或暂定金额，鉴定机构在《补充资料审核》亦认为‘不能作为结算依据’，具体金额应当以相应的签证单等为依据加以计算。”换言之，承包人可以申请的暂列金额，应当是签证单、设计变更等文件证明实际发生了的工作内容。从另一角度说、承包人只需要证明该项工作确实完成，并以该工作名义申报即可，至于该项工作的对价是否从暂列金额中支出，是发包人自主考虑的事。如上分析，暂列金额是指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等事项产生的费用。1.预见性不同。暂列金额是在招标时尚未确定或不可预见的预备支出（即可发生也可不发生）；暂估价是必然会发生但价格尚不确定的支出（即必然发生但价格不确定）。2.性质不同。暂列金额实质是招标人的预备金，是否在招投标文件或施工合同中明确，并不影响施工合同的履行；暂估价的工作内容是除价格外所有内容均已经明确在施工合同中、合同双方不按约定履行可能承担违约责任的具体工作。暂估价为不确定价，在施工合同的履行过程中需要确定价格，因此，双方的诉求与争议在确定价格的过程中即可得到解决。在工程竣工结算时，暂估价不再列项，而以具体的项与价出现.故在实践中因暂估价引起的争议非常少见。以材料采购为例，假设在招标清单中C30商砼的暂估价为360元/m³，在实际施工中，实际采购价格可能是350元/m³，也可能是370元/m³。合同双方可确定以365元/m³的固定单价结算，则暂估价转为固定单价，并以此价格计入结算；也可以约定以实际发生时的市场价为结算价，则暂估价转为可调价，并按实际市场价格计入结算。上述价格清单计价模式在计入主材价格的同时，以“其他价格”一并计取利润、税金等取费，因此不存在单独的材料暂估价争议。而专业工程暂估价的确定，实际上是发承包双方对专业分包的选择，实践中多为消防工程、幕墙工程等专业性较强的分包。分包单位一旦确定，暂估价就成为分包合同价，并按合同约定计入结算。实践中常见因对专业分包工程的总承包服务费、工程配合费等取费约定不明而引发的争议，但此类争议实际上是分包工程合同价格的结算争议或相关费用的争议，并非暂估价本身引起的争议。固定总价合同是指根据合同约定的工程施工内容和有关条件，发包人应付给承包商的款项是确定的，当施工内容和有关条件不发生变化时，签约价等于结算价，俗称“包死价”。而暂列金额是为了应付项目可能存在的变化而备用的资金，本身就具有极强的不确定性。在同一份合同中，既约定固定总价，又约定暂列金额的，固定总价合同是否还成立？一种观点认为，包括暂列金额的固定总价合同，不是固定总价合同，理由是固定总价合同约定的工程价款是确定的价款，合同履行过程中未出现约定的变更事宜时，签约价等于结算价。依据《2017版施工合同示范文本》通用合同条款第1.1.5.1条规定：“签约合同价：是指发包人和承包人在合同协议书中确定的总金额，包括安全文明施工费、暂估价及暂列金额等。”所以，如约定了暂列金额、暂估价等不确定价的合同，签约合同价就不会直接等于结算价，也就不是固定总价合同。另一种观点认为，包含了暂列金额的固定总价合同，依然是固定总价合同，只不过暂列金额、暂估价等不确定价不在固定总价的范围内，即固定总价是在一定的风险边界内的固定价，风险边界内的由固定总价约定调整，固定总价风险边界外的，由不确定价调整。如出现设计变更等导致签约工程量清单类别增加的情形，就超出了固定总价的范围，可以由合同中约定的暂列金额调整。两者并不冲突，为互补关系。重庆三中院（2016）渝03民终1474号案中，法院认为“招标文件单位工程费汇总表中载明的'其他项目费'，即'暂列金额'，是指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确定等费用。南庆公司对涪陵二建总公司增加工程量价款已经另外计算，故在计算涪陵二建总公司总的工程价款时，应当扣除“其他项目费”。”河南高院（2018）豫民终264号也持相同意见。1．发包人的功能需求或技术标准要求尚不明确、图纸设计深度不够等导致暂估价无法在确定总承包人时纳入竞争范围；2．部分专业工程必须由专业承包人组织设计和施工，或者基于特定项目功能需求而需要由经验丰富的专业承包人完成；3．部分工程设备和材料的技术要求超出了常规技术要求或对实现功能需求极为重要需单独采购等。[1]理论层面，若暂估价占工程造价（招标控制价或签约合同价）比例过高，则意味着确定总承包人时工程本身还存在大量设计不完善、需求不明确的内容，是否具备发包条件存疑。但工程实际中，暂估价占比过高往往与暂估价被滥用相关。一些发包人为了规避支解发包等法律风险，将本不具有特殊性的材料或专业工程全部纳入到暂估价中，并在工程实施阶段陆续交由其直接指定的第三方供应或施工，甚至确定第三方供应商的时间早于总包合同签订时间。例如某科技园项目，发包人除了将具有特殊性的某单体大型钢结构配合光伏屋面工程、电梯工程列入暂估价外，还将设计图纸已经明确且不具有特殊性的建筑门窗、外墙保温、粗装修等全部列入暂估价，总包合同签约价虽然高达9.3亿元，但总承包人实际仅主要负责总额仅为3.6亿元的常规土建和水电等安装工作。《中华人民共和国招标投标法实施条例》在起草过程中曾有意见要求对暂估价占合同估算价的比例进行规定，“即暂估价的总额不得超过合同估算价的10%或者30%。该意见反映了实践中存在的招标人滥用暂估价或者不具备招标所需的图纸等技术文件即启动招标的情况，这些情况对工程建设项目的质量、安全和进度构成了危害，应当加以规范。鉴于本条主旨是为总承包范围内的暂估价依法进行招标提供依据，不同行业的具体情况也存在一定的差别，故《条例》未做统一规定。”[2]由此可知，因不同行业暂估价占合同估算价的比例存在不同，故该条例未对此作出统一的规定，但各类超出暂估价应有之义的行为是不被提倡的。实践中，一些主管部门对暂估价占工程造价上限进行了规定，通常不超过30%。例如《珠海经济特区建设工程招标投标管理办法》（珠海市人民政府令第124号）第二十条规定不超过5%，《金华市国有投资建设工程项目招标评标办法》（金市建〔2022〕38号）第二条规定暂估价和暂列金额总计占比不超过10%，《萍乡市房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监督管理暂行办法》（萍府办发〔2019〕43号）第十六条规定不超过20%，《关于进一步加强房屋建筑和市政工程招标投标监督管理的意见》（鲁政办字〔2014〕122号）规定不超过30%等等。暂估价涉及项目成本控制且程序较繁琐，无论是对工期还是对发承包双方的相互信任等均有一定程度的影响。比如，价格过高时发包人利益受损，价格过低时总承包人拒绝采购，同时还涉及是否优先考虑发包人或总承包人长期合作伙伴等诸多问题。又因暂估价一般在主体结构施工的中后期逐步开始，一旦发承包双方在前期土方开挖及地下室施工阶段配合不畅，暂估价或认质认价的推动将会陷入困境，总承包人只有在发包人签署书面文件后方才执行采购工作甚至“一事一议”的情况亦不少见。此外，实践中暂估价也是腐败滋生的高发领域，过多的暂估价项目不利于发包人控制项目投资，故应合理压缩暂估价项目范围。如在招标投标阶段能够预见相关材料属于常规材料但因技术细节或做法尚未明确而暂无法确定时，可在总包合同中约定确定价格的方法而不需要将其列入暂估价中，例如约定采用同期造价信息价，采保费、辅材费及损耗等包含在综合单价的其他组成部分不再另行计取。当总包合同未对暂估价的调差方式作出约定，暂估价由总承包人完成且相应的生产要素价格发生波动时，发承包双方可能会对是否调差及如何调差产生争议。且即使暂估价由总承包人外的第三方完成，发包人同意对价格进行调整时，总承包人取费程序中以生产要素价格为基数的管理费、利润及与之相关的措施项目等是否按取费比例调整亦可能会产生争议。无论是暂估价专业工程还是发包人独立发包的其他工程，发承包双方均需要在总包合同中对需要由总承包人完成的工作内容作出明确约定，以做好相关预留工作并避免不必要的二次返工，减少对工期和成本的影响。如总包合同为固定总价合同，工作界面的划分就更为重要。例如总包合同约定智能化工程为暂估价，但未就智能化工程线槽属于总包工作范围，一旦施工过程中未做预留，发承包双方可能会就该项工作归属产生争议。除在总包合同中以表格等方式就暂估价、单独发包、指定分包等与总承包人的工作界面进行划分并对第三方的工作范围进行清晰表述的同时，还可设立“总承包人负责图纸范围内暂估价、单独发包、指定分包工程范围外以及第三方未完工程的施工”等条款。发承包双方还可以约定“当发包人、承包人对工程范围及工程内容的理解产生争议时，承包人应当按照发包人的理解或指令完成相应的施工内容，不得以未包含在合同范围或工程范围内而拒绝施工，不得要求施工前必须就价款达成一致，工作范围界定及价格协商不得影响本项目的施工。”如需要通过招标投标方式确定暂估价的实施单位时，可能会产生相应的招标代理及交易服务等费用，现行法律并未对相关费用的负担方作出规定，发承包双方应当在总包合同中对此作出约定。值得注意的是，《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿）第9.6.4项规定：“进行材料、专业工程暂估价招标，由承包人作为招标人时，其组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价（投标总报价）中，需要发包人配合的费用由发包人自行承担。由发包人作为招标人时，与组织招标工作有关的费用由发包人承担，需要承包人配合的，应在总承包服务费计列支付给承包人”。部分主管部门发布的总包招标文件示范文本中亦规定招标代理及交易费用等由总承包人负担。除前述外，暂估价实施过程中还可能会产生其他费用，例如驻厂监造费、损耗费、非标加工费、检测费等，发承包双方应当在签订总包合同时合理预估暂估价实施过程中可能会产生的全部费用，并在合同中对费用负担作出约定。七、施工合同与招投标文件中关于暂列金额约定不一致的处理方法如招标人在招标文件中列明了暂列金额，投标人投标时也是依据该暂列金额进行了投标报价。后双方根据投标总价签订固定总价合同，但合同中在保持总价不变的情况下却将暂列金额进行了数额调整。合同履行过程中未出现使用约定的暂列金额的情形。此时该如何结算？对此，成都市成华区法院在（2015）成华民初字第84号判决书中认为，根据《招标投标法》第46条的规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，所以该情形应当按承包人投标文件中的暂列金额进行结算；根据《2013版清单计价规范》的规定，暂列金额应由发包人掌握使用，未使用的余额归发包人所有，由于该情形暂列金额未使用，因此此时应按从合同总价中扣除投标文件中暂列金额数额进行结算。《建设工程司法解释（一）》第22条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”暂列金额为合同价款的组成成分，也应根据招标文件、投标文件来确定暂列金额，结合合同实际履行情形，扣除相应的暂列金额进行结算。[1]参照《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、察部执法监察司编著，中国计划出版社，2012年6月版，第77页。
[2]《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、察部执法监察司编著，中国计划出版社，2012年6月版，第78页。
王怀志，德恒昆明办公室合伙人；深耕建设工程领域法律服务，服务范围涉及施工承发包、在建工程转让、土地使用权的出让转让、项目公司收购、商品房的销售、租赁、物业管理等方面。
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