文 | 王怀志
北京德恒（昆明）律师事务所
编者按：
近日，笔者团队接受云南省某省级国企咨询，该企业下属子公司（下称“目标公司”）有A公司、B公司两个股东，该目标公司经营不善，对外欠付巨额债务，已经被多个债权人起诉。目前，B公司作为股东未实缴出资完毕，面临被目标公司债权人起诉要求出资加速到期的风险。在此情况下，某省级国企将对目标公司的债权转让给了B公司，进而B公司对目标公司享有相应的债权。对于B公司未实缴出资的，B公司能否以对目标的债权进行出资，或者能否抵销B公司的作为股东的出资义务。
对于上述实务问题，我们结合新公司的规定以及司法判例、最高院法官的观点，作如下分析。
据此，新公司法对债权出资形式无任何限制性规定，也就是说，既可以对公司享有的债权出资，也可以以对他人享有的债权出资。前者实质上就是债转股，多在公司增资、债权债务重组、破产重整等情况下采用，是多方协商谈判的结果，一般不存在上述债权出资面临的风险或争议。实践中的问题多表现为，在破产重整程序中债转股对债权人是否公平合理、是否物有所值。实践中还存在一种情况，股东未履行出资义务，但对公司享有债权，其主张以该债权抵顶出资，是否应予支持？[1]
《民法典》第568条规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销。”第569条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。”双方根据互负债务的属性，可分为法定抵销和约定抵销，股东对公司的债权和股东对公司的债务（应付出资款）可经过约定后相互抵销。
例如，在最高人民法院在（2021）京0116民初3682号案中认为：“软件研究所自愿以其受让的债权承担部分补足出资义务，系对自身权利的处分，故本院对其此项诉讼主张不予限制。”
广州中院在（2021）粤01民终6540号案中认为：“电子信息公司对华粤宝公司所负补足出资之债务属于金钱债务，电子信息公司对华粤宝公司享有的借款债权亦属于金钱债务，两者均属于金钱给付类债权债务，品质相同，也不属于法律规定或合同约定不得抵销的债务情形。根据上述规定，电子信息公司将其与华粤宝公司之间的债权债务进行抵销并不违反法律规定。”
北京怀柔区法院在（2021）京0116民初3682号案中认为：“《民法典》第五百六十八条规定，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。本案中，亮眼视佳公司欠付许绍杰的垫付款项，许绍杰对亮眼视佳公司的出资义务已经到期，均为金钱债务，亮眼视佳公司可以将自己的债务与许绍杰的到期债务抵销。鉴于亮眼视佳公司主张债务抵销，抵销通知已经到达许绍杰，故亮眼视佳公司欠付许绍杰120593元的债务已经与许绍杰相应金额的出资义务抵销。”
另外，尽管法官对股东出资义务与公司对股东的债务相抵销予以限制，但其限制的理由鲜有“二者因债务性质差异不得抵销”。
司法实践中，在公司具备破产或具备破产原因情形下，为保护其他债权人的平等受偿权益，法院通常认定不得抵销或对抵销加以限制；同时，也有部分法院以抵销不符合资本维持原则、债权和出资义务性质不同、抵销未履行法定义务等为由不支持股东抵销，以下为部分裁判观点：
1．在公司丧失清偿能力时，股东对公司的债权与其出资义务不应抵销
根据《最高人民法院关于适用〈企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十六条规定：“债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务。”有司法观点认为，该条在公司虽未破产但实质上具备破产情况下亦可参照适用，在这种情况下，股东对公司的债权与其出资债务不应抵销。不予支持的理由通常是，股东用对公司的债权抵销出资义务，会在事实上起到提高其债权的受偿顺位的效果，进而损害公司其他债权人的利益。
比如，江苏无锡中院在（2021）苏02民终7347号一案中认为：“在公司未能清偿到期债务、缺乏清偿能力或已具备破产原因但未提出破产申请的情况下，优先维护外部债权人的权益是必要的。允许未履行出资义务的股东以债权与出资义务相互抵销将赋予其优先地位，导致不公平结果，与公司法的法律责任规定相悖。”
北京一中院在（2021）京01民终4078号一案中认为：“即使马某对公司享有债权，马某主张以其对公司享有的债权抵销出资义务，等同于股东债权具有优先于其他债权优先受偿的权利，同时亦损害了公司其他债权人的利益。综上，马某主张以其对公司债权抵销其出资义务的上诉意见，本院不予支持。”法院持类似裁判观点的案例还有（2022）京01民终11150号、（2021）沪01民终1917号。
2．债权性质不同，不具备抵销条件
实践中，有法院认为股东对公司的债权以及公司请求股东出资的权利之间并非同一性质，股权兼具身份属性和财产属性，而债权仅具有财产属性。
比如，贵州省高级人民法院在（2022）黔民终951号一案中认为：“股权不仅具有财产属性，还具有身份属性，股东按照约定期限向水某公司认缴出资，既是水某公司资本维持原则的内在要求，亦是其对水某公司的法定义务，股东作为水某股东对应的出资义务不同于一般民事债务，其主张以其债权抵销出资义务，没有法律依据。”
3．抵销不符合资本维持原则
由于公司公示的资本会引起外部债权人对公司偿债能力的信赖，基于资本维持原则和商事外观原则，不允许股东主张抵销，以保护公司外部债权人的利益。
比如，江苏徐州中院在（2024）苏03民终178号一案中认为：“维持资本是公司股东的法定义务，股东对公司注册资本之外的投资可能涉及其他的债权债务关系，不能当然以投资与注册资本相抵销。股东出资是应缴付给公司用于对全体债权人承担责任的财产，股东对公司的债权属于非特定债权。依据上述规定，在公司丧失清偿能力时，股东主张以其对公司的债权抵销出资义务，实质是以公司资产个别清偿股东的债权，损害其他债权人的合法利益，因此，付某某以其代甲公司支付的款项抵销其出资的主张，不能成立。”
2．对于以债权抵销出资义务的方案，应履行完备的程序，包括：（1）通过股东会决议修改公司章程，将出资方式变更为债权出资，并确认实缴出资；（2）修改后的公司章程应经公司登记机关备案；（3）对拟抵销债权进行评估作价，核实财产。
3．破产程序中不允许瑕疵出资的股东以对公司的债权抵销实缴出资义务，司法解释对此有明确规定；在非破产情形下则没有明确规定。
4．根据上述审判实践，股东对公司享有的债权与出资义务可以抵销，债权可以作为非货币出资形式之一，两者能否抵销取决于抵销是否会使股东债权不合理地取得优先于外部债权人获偿的地位。若公司资信状况良好、正常经营，股东债权抵销出资义务不存在侵蚀公司资本的危险，应当允许股东以对公司享有的债权抵销对公司的实缴出资义务；在公司已经明显丧失清偿能力或无法正常经营的情形下，以及公司债权人提起瑕疵出资诉讼要求股东在瑕疵出资范围内承担责任时，为保护债权人权益，避免股东债权优先受偿，应当禁止以股东债权抵销出资义务。[2]
目标公司经营状况不佳，已无法清偿到期债务，若B公司此时执行此议案，目标公司其他债权人为维护自身平等受偿权益，有可能起撤销抵销之诉，并有可能得到支持。
参考文献：
[1]详见：刘贵祥《关于新公司法适用中的若干问题》，载《法律适用》2024年第6期；
[2]详见：潘勇锋《论审判视角下新公司法主要制度修订》，载《中国应用法学》2024年第1期。
王怀志，德恒昆明办公室合伙人；深耕公司法及建设工程领域法律服务，服务范围涉及施工承发包、在建工程转让、土地使用权的出让转让、项目公司收购、商品房的销售、租赁、物业管理等方面。
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