文 | 王怀志
北京德恒（昆明）律师事务所
编者按：
案件名称 |
▲最高院（2021）最高法民终1305号《中铁建设集团有限公司、惟邦营造建筑设计（北京）有限公司与贵州省梵净山投资控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书》，2022年9月2日裁判
裁判要旨 |
分包人合法分包的工程，该分包人主张发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任无法律依据。分包人违法分包的工程，该分包人可作为实际施工人主张发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。
基本案情 |
2015年7月1日，梵投公司为甲方，惟邦公司（联合体牵头人）、中国民航机场建设集团公司（联合体成员）作为乙方，就铜仁凤凰机场航站区改扩建工程即案涉国内航站楼工程，签订《EPC总包合同》。
2015年8月26日，惟邦公司在启动招投标程序后，向中铁公司发出《中标通知书》，确定中铁公司为铜仁凤凰机场航站区改扩建施工总承包工程的施工承包中标人。同日，双方签订《施工总包合同》，约定工程承包范围：基础工程（含桩基、承台、地梁等）、钢结构工程及施工总承包管理。
惟邦公司EPC总包范围内由中铁公司实际施工的工程项目包含国内航站楼基础工程、钢结构工程、屋面幕墙工程、室内精装修工程、暖通空调工程、给排水消防工程、强电工程。
2017年3月27日，铜仁市住房和城乡建设局形成铜仁凤凰机场航站区改扩建工程竣工验收备案表。
2017年4月1日，案涉国内航站楼投入运营。
裁判要点 |
延伸阅读 |
一、同一主体，在同一EPC工程项目中，基于其分包工程的不同身份亦不同
二、合法分包人可以向发包人主张工程款的观点
2004年《建设工程司法解释（一）》施行后，批评该解释第26条第2款（同现行解释43条）规定的一个重要理由是，合法的劳务分包合同的承包人都无权直接向发包人主张权利，却赋予违法劳务分包合同的承包人以直接向发包人主张权利的权利，既缺乏法理依据，又会产生错误的导向。这一观点，值得商榷。赋予实际施工人以直接向发包人主张权利的权利，目的是保护农民工的合法权益。分包合同有效无效，违法合法不是决定是否保护农民工权益的标准。此外举重以明轻，然在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利当然应当予以同等保护。因此，本条规定也适用于合法的劳务分包合同的承包人。[1]
湖南省高级人民法院印发的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）第26条关于“合法分包的情况下，完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可否直接起诉发包人？”的规定，明确“合法分包的情况下，实际完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条之规定起诉发包人。”
三、合法分包人不能向发包人主张工程款的观点
从实际施工人的定义及该司法解释的文义角度分析，合法分包人确实无法适用第43条规定。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》在阐述实际施工人的内涵时表述道（492页）：“实际施工人所签订的建设工程施工合同无效……因此转包合同、再分包合同、承包人分包建设工程主体结构的合同，承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人而签订的分包合同，以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同都为无效合同。上述合同中的承包人，属于实际承包人（施工人）。同时，最高院认为实际施工人的外延是：“非法转包的承包人、违法分包的承包人、借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。”
并且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款直接明确：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
可以看出，上述司法解释仅在转包和违法分包的法律关系项下才得以适用，合法分包的承包人，包括专业分包和劳务分包，均无法适用此条款直接向发包人主张分包工程款。
自从2004年《建设工程司法解释》第26条出台后，便赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利，但是，司法实践中为了防止该条款的滥用，最高院及各地高院均对该条文的适用条件进行严格的限制。
2004年《建设工程司法解释》出台后，最高院在配套的《理解与适用》中明确只有在“转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系的情况下”才应当准许其直接向发包人主张工程款，其他情况下仍不可突破合同相对性。后由于实践中对该条款适用较为宽泛，最高院又在《建工司法解释（二）理解与适用》中再次强调“只有在提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形”时才能够适用该条，该观点在最高院判例中也多有体现。
在最高院对转包和违法分包的实际施工人适用该条文以突破合同相对性直接向发包人主张工程款的条件尚提出如此严格的限制下，足见最高院对于突破合同相对性这一司法特例仍持非常谨慎的态度，那么在合法分包，合同有效的情况下，承包人想突破合同相对性直接向发包人主张工程款就更加缺乏正当理由了。
四、相关法律法规及最高院《理解与适用》等观点
1．《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》【2004年】
（185页）本款在此出现主要是倡导性的，告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其发包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人首先应当向合同相对方主张权利，而不是向发包人（业主）主张权利。
（第187页）转包合同、违法分包合同关系中的承包人主张权利应当以不突破合同相对性为原则，以准许突破合同相对性为补充。转承包人与发包人（业主）之间已经全面实际履行承包人与发包人（业主）签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼。人民法院可以追加转包人为共同被告。其他情形下，即在违法分包合同和转包合同的承包人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管上述两种合同无效，也应当受合同相对性的制约。
2．《2011年全国民事审判工作会议纪要》 【法办〔2011〕442号】
3．第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》程新文 2015年12月24日
对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
4．最高人民法院民一庭编：《民事审判前沿》（第1辑）四、司法实践中应注意的问题
【裁判摘要】关于山江重工公司是否应就案涉工程款承担付款或连带付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”潮流公司与王胖子公司签订的建设工程施工合同及工程承包合同，约定王胖子公司将其从山江重工公司承接的铸造车间工程中的电炉、造型、清理、热处理及机加工车间部分分包给潮流公司施工，上述合同为专业分包合同。山江重工公司对该分包行为予以认可，王胖子公司未举证证明该分包行为存在其他违法分包情形，故本案并不属于上述规定的调整范围。王胖子公司再审申请的第四项事由不能成立，本院不予支持。
2．贵阳中院（2020）黔01民终3479号《贵州中建南明投资有限公司、宜昌超越路桥有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书》
【裁判摘要】本案中和宜昌超越公司建立建设工程施工合同关系的是中铁二局公司，根据合同相对性，宜昌超越公司应向中铁二局公司主张支付工程款，无权直接要求上诉人支付工程款。本案中宜昌超越公司不向合同相对方中铁二局主张承担付款责任，而只要求作为发包人的上诉人单独承担付款责任，该主张明显违反合同相对性原则。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但本案中宜昌超越公司并非实际施工人身份，其与中铁二局公司之间属于合法的专业分包，原判适用上述司法解释中关于实际施工人的规定，认定上诉人在欠付工程款范围内承担支付责任错误，本院予以纠正。
3．陕西汉中中院（2019）陕07民再8号《陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司与汉中俏江南房地产开发有限公司，陕西省顺华建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》
4．连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初2017号《陈开明与吉剑、滨海赛欧建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》
【裁判摘要】 被告赛欧公司的经营范围包括施工劳务作业，因此，其与被告公路工程总公司签订的劳务分包合同应为合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定，实际施工人可突破合同相对性原则，直接以转包人、违法分包人和发包人为被告主张工程款，但此处的实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括合法的专业分包人及劳务作业承包人。原告作为劳务作业的再分包人，无权要求被告公路工程总公司对其劳务费用承担连带责任。
【裁判摘要】 实际施工人应该是指无效建设施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括合法的专业分包人。本案中，群威公司系具有水电施工工程资质的公司，群威公司与中天公司之间属于合法的专业分包，故群威公司无权要求分包人阳光城公司承担相应责任。
6．福建省莆田市中级人民法院（2020）闽03民终1079号《福建锦福房地产开发有限公司、厦门垒智建设有限公司（原厦门科之杰建设工程有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》
【裁判摘要】 锦福公司认为垒智公司并非司法解释所规定的实际施工人，其主张理由在于司法解释所规定的实际施工人，仅为转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，不包括合法分包合同的分包人，而垒智公司具有相应的建筑防水工程专业承包三级资质，可承担单项工程造价200万元及以下房屋建筑防水工程的施工。锦福公司认可正泰公司将上述修补工程分包给垒智公司施工，故垒智公司是合法分包合同的承包人，不属于司法解释所确定的实际施工人范畴，不受司法解释关于实际施工人规定的调整，不能突破合同相对性原则，向锦福公司主张权利。
【裁判摘要】根据法律规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而实际施工人的认定不包括合法分包的情形，东奥建设公司将涉案工程发包给有相应劳务资质的建中工程公司并非违法分包，故对于建中工程公司请求友泰地产公司在未支付东奥建设公司工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求一审法院不予支持。
[1]最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月，第509页。
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