文 | 王怀志
北京德恒（昆明）律师事务所
1．2016年昌融达利公司将位于乌鲁木齐市××道××市场××号××号××号框架楼及钢结构大棚工程发包展辉哈密分公司。
2．2016年6月6日展辉哈密分公司的委托代理人丁效彦与吕坤签订施工合同，施工合同签订后吕坤组织人员、机械、材料进场施工。施工期间丁效彦、邱辉为展辉哈密分公司的委托代理人。案涉工程已于2017年11月实际交付使用。
3．司法鉴定确认吕坤施工部分的工程价款为19606352.82元。展辉公司认可，昌融达利公司已向其支付了全部工程款。展辉公司已向吕坤支付工程款7726960元。丁效彦向吕坤支付现金或转账2216800元。昌融达利公司向吕坤转账80000元。
▲最高人民法院（2022）最高法民再124号《吕坤、河南展辉建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书》，2022年3月30日裁判
昌融达利公司、丁效彦、展辉公司均认可昌融达利公司已与丁效彦就案涉工程款进行结算，并向丁效彦支付相应工程款。丁效彦作为施工合同的相对人，在收到昌融达利公司的工程款后，怠于向吕坤支付，应承担向吕坤支付工程款及利息的责任。展辉哈密分公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许丁效彦借用其资质，并向丁效彦出具授权委托书，且工程施工合同中明确约定展辉哈密分公司委派丁效彦为案涉项目现场展辉哈密分公司代表，负责施工现场的项目管理工作。丁效彦虽以自己的名义与吕坤签订施工合同，但施工合同系在复印的工程施工合同上签订，吕坤根据合同内容有理由相信丁效彦签订施工合同系代表展辉哈密分公司，展辉哈密分公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。根据上述最高院观点，发包人昌融达利公司已与丁效彦就案涉工程款进行结算，并向丁效彦支付相应工程款的事实，丁效彦怠于向吕坤支付，应承担向吕坤支付工程款及利息的责任。展辉分公司允许丁效彦借用其资质，其在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。一方面，丁效彦与展辉公司均认可丁效彦系借用展辉公司建筑资质的性质，且丁效彦以自身名义与实际施工人吕坤签订了施工合同，案涉工程款由昌融达利公司与丁效彦进行结算，展辉分公司并未截留工程款等；另一方面，展辉分公司向丁效彦出具授权委托书，且施工期间丁效彦等人为展辉分公司的委托代理人等。可见，上述两法律关系之间是存在一定矛盾的。如何认定丁效彦与展辉公司之间的法律关系，确实存在较大争议。对此，最高法院侧重于从丁效彦直接与昌融达利公司直接结算并收取工程款的事实，认定为丁效彦与展辉公司是借用资质的关系，并非代理人的关系。由此，最高院实质是认定丁效彦是相对于展辉公司的实际施工人，认定吕坤是相对于丁效彦的实际施工人，最终是“根据公平原则和诚实信用原则”和“酌情认定”丁效彦向吕坤支付工程款及利息。但在说理论述方面，并未直接揭示存在两级实际施工人的身份。本案的特别之处在于施工合同的签订主体并非以展辉分公司的名义，而是丁效彦的名义进行签订，展辉分公司出具授权委托书，确认丁效彦为其公司代表。因此，吕坤合理认为其是与展辉公司签订施工合同。据此，最高院认定展辉分公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应30%比例的补充责任，而不是签约合同主体的法律责任，其依据仍然是“根据公平原则和诚实信用原则”和“酌情认定”展辉分公司应当就其过错行为承担欠付工程款及利息30%范围内的赔偿责任。最高院适用公平原则、诚实信用原则、酌情认定等，均系在没有明确法律规定的情况下的裁判规则，并含有自由裁量权的性质。本案中，如正面认定和论述丁效彦与展辉公司之间属于借用资质的关系，正面认定丁效彦是相对于展辉公司的实际施工人，正面认定吕坤是相对于丁效彦的实际施工人的情况下，在论述改判理由及其法律依据方面，貌似可更充分一些。关于“挂靠”的认定，关键是发包人对挂靠事实是否明知或者是否追求挂靠的发生。而对于“发包人明知”之表现形式的认定，则非常重要。最高人民法院(2019)最高法民申1245号民事裁定书的裁判要旨认为，“挂靠施工情况下应区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同的效力，发包人善意是建设工程施工合同有效的前提条件。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。发包人与被挂靠人之间的合同、发包人与挂靠人之间的合同均为无效”。但是，这一逻辑存在重大缺陷，即发包人不明知即为善意，发包人明知即为恶意——至少在裁判效果上，等同为恶意。这显然无端加重了发包人责任，消弭了承包人出借资质的违法行为，实在有悖公平。在个案中的行为，发包人只要同时满足以下条件，无论发包人是否知晓挂靠行为，都应认定为法律意义上的“明知”：（1）发包人没有主动追求或积极促成出借资质之行为；（2）发包人仅向承包人要求工程交付；（3）发包人仅向承包人支付工程价款。此项证明标准的依据是《民法典》第788条第1款之规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。据此，虽然发包人在施工合同订立或履行过程中可能基于各种渠道了解到存在挂靠施工的情况，但是，首先挂靠行为不是由发包人追求或促成的；其次，发包人始终以与承包人订立的施工合同约束己方和对方，即工程联络行为只同承包人进行，包括工地例会、变更指令、往来信函等；再次，发包人仅向承包人要求工程交付，包括材料设备检验、中间验收、隐蔽工程验收、竣工验收、场地移交等；最后，发包人仅向承包人支付工程价款。发包人行为能够满足以上条件，就意味着其遵守并且履行了施工合同的主要义务，主观上没有违反建筑业法律法规的故意，客观上亦未实施破坏交易监管的行为，就不应该承担法律上不利之后果，包括被认定为事实上的合同关系而向实际施工人付款的后果、对于所谓不积极解除合同导致损失扩大部分自行承担责任的后果等。最高人民法院（2021）最高法民终394号民事判决书较为准确地把握和阐释了以上证明标准。该案中，发包人支付的工程款，大部分直接进入承包人相关账户，并未向自然人罗某直接支付。罗某虽有在工程联系单上的签字，也是以承包人代表的名义向监理、业主报送，和发包人之间并未直接发生关系。承包人与罗某在案涉工程中标之前签订《项目内部承包协议》，也仅证明双方有转包或者挂靠的合意。最高人民法院认为，以上事实“均不能证明发包人同意或明知罗某以承包人名义承揽工程”。可见，该案中虽有实际施工人在工程联系单签字、与承包人签订内部承包协议等行为，但是司法机关还是关注到了发包人并未实施放任或配合行为，故不构成发包人“明知”。反观最高人民法院（2019）最高法民再295号民事判决书之观点，则构成了对“发包人明知”规则之滥用。
王怀志，德恒昆明办公室合伙人；深耕建设工程领域法律服务，服务范围涉及施工承发包、在建工程转让、土地使用权的出让转让、项目公司收购、商品房的销售、租赁、物业管理等方面。
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