实务研究 | 主债权合法是代位权诉讼的前提，并非次债权是否明确

编者按：

《民法典》第535条沿用了原《合同法》第73条关于代位权的规定。该条规定是“合同保全”的内容。合同的保全，是指法律为防止债务人积极地不当行为而减少其财产权益或者增加责任财产负担，或者因其消极地怠于行使权利而危及财产权益，由此影响债权人的债权实现，允许债权人行使代位权或撤销权，以保障债权人债权实现的一项法律制度。

广义债权人代位权包括代位请求权和代位保存权，《民法典》第535条规定的代位请求权属狭义代位权，遵从习惯将之称为代位权。债权人代位权是指因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

债权人提起代位权之诉，首要构成要件是债权人对债务人的债权合法、有效、到期。该债权既可以是一般债权，也可以是特定债权；既可以先于债务人的权利存在，也可以后于债务人的权利存在。“到期”应解释为“债务人履行迟延”，以便囊括债权期限不确定及无期限之情形。债权到期要件的例外情形为保存行为。由于其目的在于防止债务人之权利变更或消灭，故而无需“到期”之要求。

就代位权的客体而言，《民法典》将代位权客体限制为“债权或与该债权有关的从权利”。就“债务人怠于行使权利”而言，只要债务人客观上以诉讼方式或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利的话，那么无论结果好坏与否，债权人都不能以“债务人怠于行使权利”为由提起债权人代位权诉讼。

“影响债权人到期债权的实现”又称保全必要性要件。当债务人怠于行使权利的行为“有令债权发生不获清偿之虞”时，则具有保全必要性。

债权人对债务人的债权合法，是行使债权人代位权的首要条件。次债权应当满足债务人怠于行使其到期债权、对债权人造成损害、次债权非专属于债务人自身的债权三方面条件，债权人提起代位权之诉，并不以债务人与次债务人之间的债权债务关系明确无争议为条件，人民法院应当对债务人与次债务人之间的债权债务关系进行审理。代位权制度的主要目的在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。债权人代位权的客体是债务人的到期债权，如果行使代位权需要以次债权确定为前提，在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，则代位权制度的目的将完全落空。

最高人民法院再审认为：根据双方当事人的诉辩主张，本院审理的主要问题是：招行泰然支行的再审请求是否超出原审的诉请；招行泰然支行能否向人保南通分公司主张代位权；人保南通分公司应否承担保险赔偿责任。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案为《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

（一）关于招行泰然支行的再审请求是否超出原审的诉请

招行泰然支行的再审请求为：1.撤销一、二审判决；2.支持招行泰然支行的全部诉讼请求；3.人保南通分公司承担全部诉讼费用。招行泰然支行并未提出超出原审诉讼请求之外的其他诉请。人保南通分公司仅以招行泰然支行在原审期间和本院再审期间提出的支持其诉讼请求的主要理由不同为由，主张招行泰然支行的再审请求超出原审诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（二）关于招行泰然支行能否向人保南通分公司主张代位权

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》[以下简称合同法司法解释（一）]第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”上述法律和司法解释规定了提起代位权诉讼的条件。招行泰然支行能否向人保南通分公司行使代位权，应重点审查招行泰然支行对钦舜公司的主债权以及钦舜公司对人保南通分公司的次债权是否符合上述法律和司法解释的规定。

1．关于招行泰然支行对钦舜公司的主债权。债权人对债务人的债权合法，是行使债权人代位权的首要条件。此外，根据合同法司法解释（一）第十八条第二款关于“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”的规定，债权人对债务人的债权应当确定。据此，根据谁主张谁举证的举证责任规则，招行泰然支行应当提供证据证明其对钦舜公司享有合法且确定的债权。招行泰然支行向一审法院提交了广州海事法院（2015）广海法初字第902号民事判决以及钦舜公司光船租赁“钦舜3”轮期间，因发生碰撞、触碰等事故，钦舜公司未履行生效判决确定的赔偿责任而导致“钦舜3”轮被司法拍卖等证据，以证明因钦舜公司的原因导致招行泰然支行无法获得“钦舜3”轮全部拍卖款。招行泰然支行已经初步举证证明了其对钦舜公司享有抵押权侵权之债及数额。原审期间，信利公司、钦舜公司无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。人保南通分公司辩称招行泰然支行对钦舜公司享有的抵押权侵权之债不确定，应提供证据支持其主张。原审法院以招行泰然支行未提供证据证明钦舜公司是否向信利公司承担赔偿责任为由，认定招行泰然支行未提供充分证据证明其对钦舜公司享有的债权数额，进而认定其主张的代位权不能成立，举证责任分配不当，适用法律错误。

2．关于钦舜公司对人保南通分公司的次债权。根据上述合同法及其司法解释关于债权人代位权行使条件的规定，次债权应当满足债务人怠于行使其到期债权、对债权人造成损害、次债权非专属于债务人自身的债权三方面条件。此外，根据合同法司法解释（一）第十八条第一款关于“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规定，债权人提起代位权之诉，并不以债务人与次债务人之间的债权债务关系明确无争议为条件，人民法院应当对债务人与次债务人之间的债权债务关系进行审理。代位权制度的主要目的在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。债权人代位权的客体是债务人的到期债权，如果行使代位权需要以次债权确定为前提，在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，则代位权制度的目的将完全落空。因此，对于债权人而言，应当提供证据证明债务人对次债务人享有非专属于其自身的到期债权且怠于行使的初步证据，至于次债务人提出的抗辩是否成立，应是在代位权诉讼中予以解决的问题。

（三）关于人保南通分公司应否承担保险赔偿责任

根据招行泰然支行提供的保险合同等相关证据，一审法院已查明钦舜公司曾就“钦舜3”轮向人保南通分公司投保。招行泰然支行已初步举证证明钦舜公司对人保南通分公司享有主张支付保险赔偿金的债权，该债权并不是专属于钦舜公司的债权，且钦舜公司未通过诉讼或仲裁等方式向人保南通分公司主张权利而存在怠于行使债权的情形。对于人保南通分公司提出其不应承担保险赔偿责任的抗辩主张，原审法院应当对该抗辩主张是否成立进行审理和认定。原审法院以人保南通分公司提出了相应抗辩、人保南通分公司与钦舜公司之间不存在确定的债权债务关系为由，认定招行泰然支行未举证证明钦舜公司对人保南通分公司享有到期债权，对于人保南通分公司主张的免责是否存在等关系到招行泰然支行的诉讼请求能否成立的基本事实未予查清，认定事实和适用法律错误。

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》认为：

《民法典》535条：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”

依照本条规定，代位权成立必须具备如下要件：

（一）债权人对债务人存在合法有效的到期债权

债权人对债务人必须存在到期的合法债权，这是行使代位权的首要条件。对于债权人债权的审查，应注意以下几点：

1．区分债权已决与未决

提起代位权诉讼的债权如果已经判决书、裁定书、决定书、支付令、调解书、仲裁裁决、执行证书等生效法律文书确认，自属合法，在代位权诉讼中只能作形式审查；当事人质疑债权合法性，应另行通过相关法律程序寻求救济。若债权人主张代位权的债权未经生效法律文书确认，则在认定代位权是否成立时首先要对其合法性作出判断。

2．债权发生原因不限

本条未对代位权人的债权种类作特别规定，故对其发生原因在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、担保人追偿之债等均可成为代位权的基础。曾有观点认为代位权规定于合同编且指向合同的保全，代位权的债权应仅限于合同之债，这种认识在实践中并未得到认同。我们认为，这种认识过于机械，代位权的本质是债权的保全与实现，《民法典》并未专列债权编，这种法律体例安排不应束缚立法目的。

3．债权已届履行期

本条第2款规定代位权行使范围以债权人到期债权为限，这既有时间限制，也有数额限制。未到期的债权数额不能行使代位权要求相对人履行，系因要判决履行的债权，不仅债权本身要合法，而且自应已届履行期限。

4．债权具备确定性

代位权诉讼应先对债权人对债务人的债权债务关系审理认定，如经审理仍无法对是否存在债权债务关系或债权人的债权数额作出确定性判断，则对债务人与相对人的权利义务关系无需审理，即可驳回债权人诉请。即使债权人的债权已经生效法律文书确定，但裁判生效后的履行或执行情况，影响债权人债权数额的确定，仍需对债权人能够主张代位权的债权余额等进行审查。

（二）债务人对次债务人存在合法有效的到期债权

债务人对次债务人存在合法有效的到期债权，是代位权成立的必要条件。代位权诉讼最终要判决次债务人等向债权人履行债务人的债务，故既要对债权人对债务人的债权进行认定，亦要对债务人对次债务人的债权作出判定，对两个债权的审查在区分已决和未决、债权发生原因、履行届期、债权确定性等方面的审查标准基本一致。

（三）债务人怠于行使权利影响债权人债权的实现

债务人怠于行使其到期债权及与债权有关的从权利影响债权人利益的实现，是代位权成立的实质要件。对于怠于行使到期债权的认定标准，《合同法司法解释（一）》第13条明确规定为债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张。如何理解债务人怠于行使对相对人的权利对债权人到期债权实现的影响，应注意以下两点：

1．二重因果关系

债务人怠于行使其债权及与该债权有关的从权利，与债权人的债权实现之间有直接因果关系。这里的因果关系有两层意思：一是债务人怠于行使自身债权与自身清偿能力之间的因果关系，二是债务人清偿能力与债权人的债权实现有因果关系。

本条将《合同法》第73条“对债权人造成损害”的表述，修改为影响债权人的到期债权实现，笔者认为：一是将债务人怠于行使权利行为关系的对象由“债权人”修订为“债权”，指向更准确、表述更严谨；二是将“损害”修订为“影响”，系因实践中有的对“损害”理解过于机械。把握标准过于严苛，而“影响”较“损害”在概念外延上更为广泛、内涵上更为丰富，体现加大对债权保护力度的立法本意。

2．“怠于”判断标准

代位权的行使需在债权人债权保护与债务人诉权自由之间找到平衡点，如何认定“怠于”尤为关键。“怠于”不能仅依债务人债权“到期”而简单判断，还要结合具体情况从主观和客观方面进行分析。实践中，此次债务人迟延履行债务的时间性标准较为客观，应作为“怠于”认定的主要因素，而债务人“怠于”的主观因素较为模糊，应从严掌握。

（四）债务人怠于行使与其债权有关的从权利

从权利是附属于主债权的权利，如担保物权中的抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等。

（五）代位标的为非专属于债务人自身的权利

本条沿用了《合同法》第73条关于代位权除外条款的规定，这是代位权能否成立的限制条件。但书条款将《合同法》中“该债权专属于债务人自身的除外”表述为“该权利专属为债务人自身的除外”，其中“该权利”不仅包括《合同法司法解释（一）》第12条列举的债务人债权，还包括与该债权有关的担保权利等从权利，如受害人的人身损害赔偿权、人寿保险合同的人寿保险金债权的担保等。

1、《中华人民共和国合同法（1999）》（已失效）

第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（已失效）

第十三条  合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

3、《中华人民共和国民法典》

第五百三十五条【债权人代位权行使要件】 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。