作者：桑本谦

来源：法律和社会科学（ID：LSS_2014）

“法律人思维”是怎样形成的

——一个生态竞争的视角

桑本谦

摘 要：应对常规案件，从“理性人思维”到“法律人思维”是一个进化；而应对疑难案件则相反，由“法律人思维”回归到“理性人思维”才是一种进化。法律教义学无力揭示法律背后的逻辑，更无力与法律经济学竞争疑难案件的指导权。因为法律教义学面对疑难案件是防御性的，在新要件、新概念、新教义、新措辞出现之前，无分析工具可用；而法律经济学却能在疑难案件面前始终保持进攻态势，简单的分析工具一以贯之，以不变应万变，从容不迫地应对法律难题，清除法律神秘，破解法律教义学上的“概念黑箱”。

前 言

电影《超时空接触》中身为科学家的女主角曾经感慨说：“在宇宙中，我们是如此渺小和微不足道，但同时又是如此稀有和珍贵”。没错，两个看起来相互矛盾的命题可以同时为真。天文学家会觉得一万年很短暂，而在纳米技术工程师眼里，一秒钟算是很漫长了。不同种族之间的差异很大吗？人类学家可能会说是，生物学家多半要说否。如果你对某个事物的判断和别人不一样，先别忙着辩解或反驳，而应该首先考虑到，你和别人的主观感受也许存在先天差异，以及，更为重要的，你们也许采用了不同的衡量标准或观测视角。

是否存在一种独特的“法律人思维”？或者，一个更简单的提问，“法律人思维”很独特吗？倘若没有固定的衡量标准，这个问题是没有答案的，至少没有唯一正确的答案。你可以在相对意义上说“是”，毕竟法律人有些不同于其他职业者的思维习惯，对此，孙笑侠教授以及其他热衷于讨论“法律思维”或“法律方法”的学者已经列举得很充分了，最典型的特征莫过于法律人习惯于“向后看”；[1]你也可以在绝对意义上说“否”，倘以理性决策的终极标准衡量，法律人与其他职业者在思维习惯上的差异是微不足道的，正如苏力教授所一再强调的，法律人的“向后看”只是表面上的，最终还是为了“向前看”；[2]或者说，“向后看”只是“向前看”的一种表现形式，如同静止只是一种特殊的运动。更何况，我们有限的概念系统永远不可能真实描述这个世界的无限复杂性，也不可能全面捕捉每一个事物的独特性，正如，世界上的任何一片雪花都具有独一无二的水分子排列结构，但我们却不可能针对每一片雪花的独特结构去煞费苦心地创造无穷无尽的概念。[3]

由此，我们发现，真正有意义的提问是：法律人与其他职业的思维差异是否值得重视？“法律人思维”能否成立的决定性因素，是它的功能，而不是它描述的内容。[4]无论苏力，还是孙笑侠，都敏锐地意识到了这一点；至于前者无视、而后者重视“法律人思维”的特殊性，都只是他们展开各自论证的铺垫。苏力解构“法律人思维”的概念，主要目的是为了论证两点：一、在法理学层面上研究“法律人思维”是没有意义的，无助于促进我们对法律职业和法律决策的理解，由此开发出的各种“法律方法”也只是徒有虚名，完全不能指导法律决策；二、在部门法层面上，尽管法律教义学不可替代，但其功能有限，只适合于常规案件，无力应对社会变迁带来的法律新问题或“疑难案件”。在反驳苏力的文章中，孙笑侠则在上述两个问题上推出了针锋相对的观点，并且，与其他空谈法律方法和法律思维的学者不同，他用许多案例展示了法律方法和法律教义学在解释和规范法律决策方面所拥有的力量。

在本文中，我也将借助案例（包括孙笑侠已经分析过的几个案例）来讲道理。并且，至少一部分目的和他一样，试图让基于“法律人思维”的法律教义学和法律方法接受“实战考验”。但不同的是，我将让“法律人思维”和“理性人思维”并肩作战，分别观察一下它们在实战中的表现。这样一来，性质就变了，战场变成了擂台，较量的双方就成了基于“法律人思维”的法律教义学和基于“理性人思维”的法律经济学。

至于究竟鹿死谁手花落谁家，却不是本文讨论的重点。我试图借助读者的想象力，将这几场擂台赛，在空间维度上扩展为生态竞争，在时间维度上延伸为人类解决纠纷的思维方式进化史。基于一个生态竞争的视角，我试图解说“法律人思维”是怎样起源的？它相对于“理性人思维”的优势何在？又在何种条件下会败给“理性人思维”？法律背后的支配性逻辑是什么？以及与上述问题相关的，如何评价法律方法和法律教义学的功能？为了简化讨论，我将把现实因素尽量隔离出去，用逻辑的历史取代真实的历史；并且，我更关心技术层面的问题，基本不涉及问题背后的社会政治及意识形态因素。例如，我会讨论“法律人思维”逻辑起源，但却不关心在中国法学界这个概念究竟是舶来品还是本土货。

作为解说者，我尽可能保持中立的姿态，除了技术性的引证，几乎不援引国内外著名法学家的观点来为任何一方背书或助威，因为，对立双方都不乏一个由著名法学家组成的至少看上去阵容豪华的啦啦队。此外，更重要的，我要尽可能做到细致、耐心和朴实，惟其如此，才有可能把一个虽然简单但却对抗人们直觉的道理，说个清楚，道个明白。

一、解释，还是托词？

我们的讨论起始于一个简单的案例。

案例1：B打通A的手机，而A正在驾车，因为接听B的电话，A不幸出了车祸（偏离道路后撞到一棵树上）。假定车祸没有涉及其他肇事方。A将B诉至法院，要求B赔偿A的事故损失。请问，法院是否应该支持A的诉讼请求？

稍有法律常识的人都知道答案是“不”。对此，法律教义学可以提供两条让多数法律人都满意的解释：（1）B的行为和事故后果之间没有“法律上的因果关系”；（2）B的行为没有“过错”。但下文的分析将会表明，这两条法律教义学的解释非但没有提供任何实质性的判断标准，而且在逻辑上都属于循环往复的语言游戏。

“法律上的因果关系”如何界定？事实上的因果关系在何种条件下才会被确认为“法律上的”？追问至此，我们会发现，皮球又被踢回来了。“法律上的因果关系”不能作为赔偿的理论依据，如果硬是拿它来做依据，就要被迫寻找另外的依据。问题没有获得解释，只是被搪塞，甚至被掩盖了。其实，“法律上的因果关系”，与下文将要讨论的“过错”一样，都只是法律教义学上的惯用托辞。没错，我说的是“托辞”，而不是“措辞”。

法律教义学上的“过失”被界定为：“应当预见到但却没有预见到或者已经预见到轻信能够避免”（从中分解出“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”）。然而，这个几乎每个法律人都能熟练背诵的过失定义，却没有提供任何可观察的操作标准。“应当预见到”的标准是什么？如何判断当事人“没有预见到”或者“已经预见到”？凭什么说当事人“疏忽大意”或“过于自信”？“合理注意”和“合理自信”的标准又是什么？提出这些问题不是故意找茬，因为这些“茬”就在那儿，只是人们一直熟视无睹。这个定义只是解释了“过失”的语义，但解词毕竟不是定义。这个定义的失败之处就在于，它只是描述了“过失”的主管心理状态，但一个人的心智是无法观察的。定义过失，如同定义法律上任何其他描述主管心理状态的概念一样，只能诉诸于可观察的行为，而不能着眼于描述不可观察的心智。

就案例1而言，法律教义学提供的两条解释都经不起推敲。无论是“没有过失”，还是“不存在法律上的因果关系”，都是将判决事后正当化的托词，它们无力解释法官判决案件的真实思维过程。诸如此类的托词，在法律教义学中随处可见。我们再来看一个合同法的案例：

案例2：X答应两个月后赠送给Y一条牧羊犬，事后却反悔了；Y不幸地相信了X的承诺，并因此失去了一次低价购买同种牧羊犬的机会。Y将X诉至法院，要求X赔偿违约损失。请问，法院是否应该支持Y的请求？

《合同法》关于赠与合同有明确规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。相对于“承诺必须遵守”的一般合同法原则，赠与合同中的撤销权算是个例外情形。但是，为什么法律区别对待赠与承诺和交易性承诺？法律教义学家的解释是：根据“权利义务相一致原则”，由于赠与人承担的义务是单向的，所以要赋予其撤销权以允许其反悔，否则对赠与人未免过分苛刻，并因此有失公平。[5]

然而上述解释很快就会遇到麻烦。假定X答应赠送Y牧羊犬的事情发生了一点变化，X和Y签订了一份书面赠与合同并且做了公证。此时，如果Y起诉X，他就会打赢官司，法院会强制执行X的承诺。根据《合同法》关于赠与合同的相关规定，一旦赠与合同经过公证，赠与人就无权撤销承诺。但令人迷惑的是，为什么赠与承诺的形式发生了变化就导致了截然不同的法律后果？沿用“权利义务相一致”的说辞很难回应这一诘问。

只需将两个假设的案例稍作对此，就会发现，无论是大陆合同法的“合意”理论，还是英美合同法的“对价”理论，在关于赠与承诺可否被强制执行的解释上都难以自圆其说。按照“合意”理论，倘将赠与合同定性为“实践性合同”（合同在赠与财产权利交付时成立），就无法解释为什么赠与合同经过公证却能摇身一变成了“诺成性合同”；按照“对价”理论，倘说法院不会强制执行没有“对价”的承诺，就无法解释为什么公证程序可令对价无中生有，以致竟能凭空虚构一个“名义对价”。更何况，诸如“实践性合同”以及“没有对价”之类的说辞，都只是关于赠与合同的一个描述，而不构成其无法被强制执行的一个解释。

倘若诸如“对价”、“过错”以及“法律上的因果关系”之类的概念都只是一些托词，法官就需要探寻隐藏在这些概念之下的真实逻辑——无论借助经验、直觉，还是通过理性思考。对此，法律教义学家肯定会质疑说：这些概念并不妨碍法官作出正确的判断！这也是事实，至少通常情况下是事实。但是，不妨碍作出判断，不等于为做出判断提供了实质性帮助；事后的正当化说辞，也完全不同于事前的判断依据。

二、“理性人”如何解释纠纷

要探寻一种简洁且强有力的解释，必须另谋出路。暂且将法律教义学放在一边，为了避免思维干扰，我们不妨假设一个没有法律的环境——在无法可依的条件下，“法官”如何处理这两起纠纷？既然假定是“法官”处理纠纷，判决就必须传递激励的信号，为此，法官就必须考虑判决的社会后果。没错，这是在模拟判例法的起源，也是在近似地模拟法律漏洞的补充（二者差不多是一回事）。由此，我们可以发现法律背后的逻辑，不用说，这个逻辑是可以被判例法和制定法共享的。

在无法可依的条件下，面对案例1中A的诉讼请求，法官只能在两种选择之间权衡利弊——或支持，或驳回。[6]为此，法官需要研究构成案件事实的各种经验要素，尤其需要评估双方当事人避免事故的成本。一般说来，A避免事故的成本很低，他可以选择不接听电话，或者干脆在驾车时关机。但B避免事故的成本却十分高昂，在打电话之前要搞清楚对方是否正在驾车，可不是一件容易的事情。道理再简单不过了，将事故责任强加于能以较低成本避免事故的一方当事人（A），既有助于降低避免事故的成本，也有助于减少未来的事故。

案例2是一个赠与合同纠纷。法官首先需要了解现实生活中赠与承诺的复杂性——既有真心实意的承诺，也有虚情假意的承诺，还有试探性的承诺。X随口一说，Y就信以为真了，Y对X的信任是天真的、草率的、孩子气的，因此造成的损失理应由Y自己来承担。进一步看，X和Y之间的“合意”有名无实，Y的“信赖损失”源于一场误会——X的“假意”被Y当成了“真心”。倘把这场误会看做一种事故，就可以根据与处理案例1同样的逻辑去思考——谁能以较低的成本避免这个事故？尽管双方避免事故的预期成本在个案中无法比较，但法院却会推定：让Y提高些警惕要比让X改变自己随意许诺的生活习性更容易一些（因而，由Y来承担损失就比让X去赔偿损失更可能减少未来类似误会的数量）。这一推定的合理性在于：社会上像X一样随意许诺的人数量众多，而像Y一样粗心大意的人却很罕见。并且，将责任分配给粗心大意者可以使法律“树敌较少”，由此降低法律的管理成本。尽管一律执行赠与承诺，可以减少谎言和欺骗的数量，但由此产生的少量社会收益补偿不了极度攀升的执行成本；相反，拒绝粗心大意者的索赔请求却可以抑制诉讼的动机，减少诉讼的数量，降低法律的实施成本。此外，既然法律应该鼓励人们去成长，就不应过分保护那些天真无邪的人们。毕竟，我们就生活在一个充满谎言和欺骗的世界，这是法律无力改变的既定社会条件。事实也正是如此，合同法只鼓励人们对他人的承诺投入“合理的信任”（reasonable reliance），而不是“过度的信任”（overreliance）。

从前文的分析中，我们发现，在无法可依的条件下，法官只能通过权衡利弊来处理纠纷。权衡利弊，或叫“成本—收益分析”，是所有理性决策共享的思维方式，也是支配整个生活世界的基本逻辑。无论我们做任何事情，都要首先考虑是否值得去做，这就是在比较成本和收益，哪怕这种比较只是下意识的。最容易理解这一点的办法是模拟生态竞争，无论在个体层面还是群体层面的生态竞争中，自然选择都会青睐于那些理性的决策者（包括理性的个体和理性的群体），非理性决策者将会在生态竞争中惨遭淘汰。这就解释了为什么人类进化至今“理性人思维”能够主宰各个领域的决策。[7]在法律产生之前，法官当然不可能根据“法律人思维”处理纠纷，他只能遵循“理性人思维”。这也说明，是“理性人思维”，而不是“法律人思维”，创造了法律。

法律是一个激励机制，激励必须面向未来。已经发生的事故，其损失属于沉没成本，法律决策必须看重后果，因为，相对于未来无穷多个潜在事故的损失总额，当下的事故损失再大，在比列上也会趋近于零。正因为如此，法官以及其他法律决策者必须“向前看”。制定法律、执行法律以及解释法律，都要面向未来，这正是法律作为激励机制的题中之义。有效的激励机制需要稳定的激励信号，混乱模糊的信号会导致激励失灵，这在客观上要求判决保持某种程度的稳定性和一致性。由此可见，法律决策者在目的上要“向前看”，在手段上要“向后看”，二者并不冲突。

法律既可以诉诸于判例，也可以规定为明文，但两者共同服从的逻辑是基于“理性人思维”的经济学逻辑。这不仅可以从事先的发生学视角获得支持，而且可以从事后的生态竞争视角获得进一步验证。为什么经济学逻辑能够支配法律制度？道理很简单，一个背叛经济学逻辑的法律制度，会减损社会福利，而相对贫穷的社会自然更容易成为生态竞争中的失败者。

三、公平，还是效率？

前文的分析肯定要遭到法律教义学家的质疑：在无法可依的条件下，法官一定会通过权衡利弊去处理案件吗？被大众共同接受的公平观念难道不是处理案件的依据？这一质疑反应了法律教义学家的一个共识，即法律背后的支配性逻辑是公平，而不是效率。

对上述质疑的一个回应方法是改变一下法官解决纠纷的环境。假定法官在处理案件时，被大众认可的公平观念尚未形成——既无法可依，也无公平原则可循。在这种条件下，说法官只能通过权衡利弊来处理纠纷，估计就没什么非议了。当然，这个假设是不现实的，但无关紧要，从不现实的假设完全可以获得现实的逻辑。要系统地回应上述质疑，我们需要考察一下公平观念是怎样形成的。

尽管“理性人思维”是主宰决策的基本思维方式，但要求人们在做出任何决策之前精确比较成本收益是不现实的，沉重的思考负担非要把人累死不可。决定到哪家餐馆去吃饭都是个难题，更别提裁断纠纷、择偶或者决定是否向另一个国家的反政府武装提供援助等复杂得多的问题了。为了降低决策成本，人类在进化过程中逐渐获得了一些简化思考的替代性思维，其中最重要的，就是直觉和情感，它们已经通过遗传固定为人类心智的一个组成部分。认知科学的研究表明，当人们面对一个问题时，直觉和情感会首先做出判断，然后通过理性思考去检验并修正这个判断，进而做出决策；如果受阻于高昂的信息费用，理性思考无力做出检验，人们的决策就会“跟着感觉走”。[8]

跟着感觉走，难免要犯错误；但相对于经过严格成本收益分析再做出决策，前者的巨大优势是节省决策的成本。理论上，只要简化决策的收益足以补偿决策失误的预期损失，那么，将决策立足于直觉和情感就仍然是划算的。[9]这种表面上的不理性隐藏着一种更深刻的理性。也正是在这种意义上，已经进化出了直觉和情感的“糊涂虫”会在生态竞争中打败那些只依靠精确计算来做出决策的“精明鬼”（可见“难得糊涂”不仅是一种可取的生活策略，而且是一种占优的进化策略）。[10]但这里有个限度，太糊涂也不行，过度依赖直觉和情感的人们也会成为进化过程中的失败变种，因为在他们那里，决策失误的损失会彻底淹没简化决策的收益。

借助一个例子可以更清楚地说明上述道理。假定在一个人和蛇共处的生态环境中：蛇分两类，多数无毒，少数有毒，但毒蛇与其他蛇没有明显外貌上的区别；人也分两类，一类人是不理性的“胆小鬼”，他们天生怕蛇，不管有毒无毒，见蛇就跑；另一类人是理性的“精明鬼”，他们不怕蛇，并且只在辨认出毒蛇之后，他们才会理智的决定逃跑。经过比较会发现，“胆小鬼”拥有相对于“精明鬼”的生存竞争优势。恐惧感是生存的保证。尽管“精明鬼”更理性，但当他们辨认出毒蛇之后，再跑就往往来不及了。由此，对蛇的非理性恐惧感就会作为一个优势基因通过遗传逐渐固定下来。这就解释了为什么我们都怕蛇；同时说明了，为什么理性思考难以消除不理性的恐惧感（否则恐怖电影就没市场了），即使一条被确认为拔掉毒牙的眼镜蛇，也会让我们惊恐不已。按理性的尺度，我们应该更怕汽车而不该更怕蛇，但遗憾的是，我们人类和汽车打交道的时间太短，还来得及对这种新型风险做出进化上的调适。

“公平感”是人们在进化过程中逐渐获得的一种道德直觉。在分配利益或分担损失时，人们经常无力精确比较不同方案的成本收益。公平感一旦进化出来，就可以在很大程度上缓解这一难题。由于公平感只是对于成本—收益分析的模糊处理，所以后者仍是前者的基础。理论上，只要公平感在简化决策方面创造的收益足以补偿模糊处理所导致的误差损失，用公平感取代成本收益分析来指导决策就是很划算的。如果在某个社会中，被大众接受的公平观念与利益最大化或成本最小化原则背道而驰，那么这个社会就很容易成为生态竞争中的失败者。这也意味着，在存活至今的人类社会中，人们共同认可的公平观念与经济学逻辑是大致吻合的。简单地说，效率和公平是一回事，两者之间的矛盾是人们假想出来的。[11] “法学家关注公平，经济学家看重效率”，这一极具美感的对称式判断是相当误人子弟的。在前文讨论的两起案例中，将事故责任分配能以较低成本避免事故的当事人，当然是效率指向的。但如此判决不公平吗？还有什么更公平的方案吗？

“成本最小化原则”贯穿于侵权法、合同法、刑法、证据法等几乎所有法律部门。一般说来，谁能以较低的成本避免某个事故、完成某个任务、披露某个信息、避免某个错误或为某个意外事故提供保险，谁就要承担相应的责任。这与市场和社会分工的逻辑是一致的。这个逻辑还塑造了我们共同遵守的公共道德。下面的案例就涉及到交通领域的一个不成文规矩。

案例3：假定两辆轿车在一条长10米的巷子里相遇了，由于巷子很狭窄，只能允许一辆车通行，所以解决问题的办法只能是，其中一辆车倒出这条巷子。假定甲车在这条巷子里已经穿行了8米，而乙车只进去了2米。请问，哪个车主应该承担倒车的责任？

答案很简单：乙要将车倒回去。理由也很简单：与甲相比，乙解决问题的成本更低。看起来，这个交通规矩只有利于甲，而对乙不利。因此，一个极端的康德主义者也许会趁机指责说，以牺牲乙的较小利益为代价来换取甲的较大利益是不公平的。但，估计包括乙在内的绝大多数驾车人都不会同意这个指责。大家都很清楚，虽然今天乙处在不利的位置，但明天他就可能变换成甲的位置。只要时间足够长远，每个驾车人都能从这个规矩中受益。因此可以合理预测，倘由驾车人投票决定这个规矩的存废，每个理性的驾车人都会投赞成票。即使某个驾车人投票之后却在某次驾驶中偶然地处了乙的位置，他也没有什么理由指责这个规矩本身不公平。波斯纳论证说，这就像某人参加了一次没有欺诈或胁迫的抽采，结果却输掉了，但他却不能以输掉了为由主张这次抽采不公平。

就案例3而言，还有个看起来更加公平的解决方案：在乙将车倒出巷子之后，由甲乙双方共同分担倒车的成本；毕竟乙把车倒出巷子解决了双方共同的难题。假定乙倒车的成本是2元钱，则甲应该向乙支付1元钱。但这个看起来更公平的规矩在交通领域是不被接受的，恰恰相反，若乙在倒车之后向甲提出索赔请求反而是不合规矩的。为什么一个看起来很公平的索赔请求得不到公共道德的支持？原因还在于成本的约束。索赔本身是有成本的，评估倒车的成本是个难题，如果双方不能达成一致，还可能引发另一次纠纷。相反，大家都不索赔，大家就都省去了索赔的成本。相互包容可以降低社会的交易费用；而宽容的隐含义，就是克制对于公平的贪婪。上述分析也表明，追求公平，不能无视成本；换言之，公平是有价格的。并且，被大众接受的公平，只能是那些价格合理的公平。

尽管公平和效率最终会是融为一体的，但人们却倾向于用公平概念去解释法律。这个现象很容易理解，思维懒惰是人们的天性，错觉一旦扩大到整个群体就会变得相当顽固。如果绝大多数法律制度与人们接受的公平观念恰好吻合，人们就会自然而然地将公平视为制定、解释或评价法律的依据，乃至将公平视为法律追求的“价值”。这就像，大家都认为鲜血是红色的，于是就把红色当成了鲜血的“客观属性”，而实际上，“红色”只是视网膜神经向大脑传递的一个关于血液反射光波长度的感知信号而已。确切地说，世界上没有“颜色”，只有“颜色感”。由于公平只是为了人们规避思考成本而进化出来的道德直觉，所以当人们用公平去解释法律的时候，其实只是描述了他们对于法律的直觉性认知。换言之，公平只能用来描述人们对于法律的心理反应，而不能解释法律背后的逻辑。正如颜色只能描述一个视神经对光线波长的感知信号而不能解释颜色是怎样形成的、或者恐惧只能描述人们对于风险的心理反应而不能解释风险究竟来自何处是一样的道理。因而，恰当的概念不是“公平”，而只是“公平感”。当人们追求公平的时候，实际上只是努力让某个法律决策迎合自己的道德直觉而已，幸好这种追求在绝大多数时候并不挫伤让法律服从经济学逻辑的理性努力。

然而，假象毕竟是假象。法律背叛人们公平感是很常见的：确认时效制度，允许“父债子不还”，拒绝惩罚“见危不救”，规定豁免和特赦等等，都不明显符合人们心目中的公平观念；而法律一旦涉及到证券、公司以及高科技领域，就更容易出现和公平原则根本不沾边儿的规定。为什么大公司可以通过发行股票和债券来融资而小公司却不能？倘用公平来解释这个问题就是缘木求鱼了。说法律有时会背叛公平也许不太恰当；更恰当的说法是，支配法律的经济学逻辑和大众认同的公平观念并不总是完全合拍。造成这种现象的原因是：一方面，法律追求其预设的社会目标，被大众接受的公平观念只是影响法律的其中一个因素；另一方面，人类进化的速度跟不上社会变迁的步伐，面对众多新问题的处理方案，人们的公平感还没来得及完成进化上的自我调适。

尽管在终极意义上公平感背后的逻辑仍然是成本—收益分析，但由于公平感的形成基于直觉和情感，所以当它取代理性思考评价法律制度时，却无法诉诸合乎逻辑的语言来做深入的分析。这就是为什么，用于描述公平的措辞少得可怜，翻来覆去也就是这么几种：“权利义务相一致”以及“平衡当事人之间的利害关系”等等，这些措辞都是内容空洞的语言游戏，它们没有给我们提供判断的标准。并且，这些措辞也没能解释公平的含义，它们只是关于公平的另外一种表述。倘若法学理论中充斥着太多诸如此类的概念、措辞或教义，法律就永远不可能展示其清澈透明的逻辑，我们从中看到的，只是一潭浑水。

四、“法律人思维”的优势何在

如上文所述，成本—收益的比较分析往往是个艰巨的智力挑战。倘若要求法官按照这一思维模式去解决每一个纠纷，不仅会让法官不堪重负，而且会给社会带来许多麻烦。无论是法官解决纠纷，还是人们预测纠纷解决的结果，都要承担高昂的信息费用。并且，纠纷解决结果的不确定，会模糊司法传递的激励信号，结果就会引发更多的纠纷。这一事实在客观上要求形成或确立关于纠纷解决的一般性规则。

当法律规则形成之后，法官就可以通过演绎推理做出判决，而不必再去针对每一个案件去做利弊权衡；即使需要利弊权衡，已经进化出来的公平感也可以替代成本—收益分析进行模糊处理。由此，“理性人思维”就进化到了“法律人思维”。较之“理性人思维”，“法律人思维”的优势在于降低了决策的成本——遵循先例可以规避创新的风险，“一刀切”可以省却“具体问题具体分析”的麻烦。

但进化是有代价的，与关注个案合理性的“理性人思维”相比，依据“法律人思维”做出的判决在精确性上会有一些折损，当同类案件分享同一条法律规则的时候，每一个案件只能获得一个近似的正义。因而，“法律人思维”的核心内涵，就是以牺牲法律决策的精确性来换取法律决策的稳定性和统一性，并且这种牺牲是划算的。而在这种意义上，“法律人思维”归根到底还是“理性人思维”，它只是“理性人思维”的一种变形。

柏拉图很早就发现了这个问题，在他设想的“理想国”里，贤人之治可以成为法律之治更加完美的替代。无所不知的“哲学王”能够对每一个案件提供一个最恰当的处理方案，法律可以弃之不用，法治的呆板、僵硬也由此可以被彻底克服。[12] “哲学王统治”所隐含的基本假定是：哲学王有能力收集每一个具体案件的全部信息，包括案件的来龙去脉、完整细节以及当事人的个人偏好、策略选择、初始资源分布等等，进而妥善处理这些信息，及时做出正确决策。上述假定只可能在一个信息费用为零、或至少趋近于零的世界中才可能成立，而现实世界的信息费用毕竟是不能忽略的变量，“哲学王”统治所面临的最大障碍就是高昂的信息费用。[13]为什么柏拉图的理想国从来没有付诸真正的政治实践？最重要的原因不是哲学家没有运气成为国王，也不是已经当上国王的统治者没有意愿或能力去学习哲学，[29]而是因为，在无法可依的条件下，国家管理和社会控制所耗费的信息费用会让一个受预算约束的政府彻底破产。在柏拉图设想的理想国里，“哲学王”的统治可以把决策失误降低到零值，但与此同时，决策耗费的信息费用却趋向于无穷大。不难想象，在国家与国家的生态竞争之中，追求决策零误差的理想国必然要被自然选择淘汰出局。

尽管依法判决可能出现误差，依法预测也并不总是可靠，但在事先看来，如果误差风险足够低因而误差损失足够小，依法判决或是依法预测仍然是理性的。法律为什么会最终表现为一般化规则，而不是个别性命令？亚里士多德、拉兹、富勒、哈耶克等学者已经阐述了一些众所周知的法学理由和政治学理由，[14]但在这些理由之下的更为微观的经济学理由就是节省信息费用。

柏拉图之所以最终接受法治并在《政治家》和《法律篇》中将其视为第二等好的方案，也许是因为他认识到，无所不知的“哲学王”只是一个不现实的假定。从经济学的角度看，这意味着柏拉图开始关注决策的信息费用问题。为了不使决策的信息费用超出合理的限度，某种程度的失误风险是应当被允许的。既然选择了服从规则治理的法治模式，那么具体案件的实质正义在某种程度上折损就是法治社会理应付出的代价。

如前所述，只要法律表现为一般化的规则，法官处理案件的信息费用就会大大降低。判决书可以制作得简明扼要：因为法律是这么规定的，所以案件必须如此判决。只需依法判决，法官就可以轻松回应各种批评和指责，并在申辩自己职业使命以及抵御各种政治干预的时候充满自信。由此，法律的规则形式为司法构筑了一个安全封闭的堡垒，并使之与复杂多变且彼此冲突的政治因素隔离开来。也正因为如此，在一个法律运行良好的社会中，以专制和压迫为特征的政治权力很难获得发育的土壤，而公民却可以充分体验在法律制度内进行自由选择所需要的那种安全感。反过来，司法的堡垒不仅为身处“是非之地”的法官提供了一个庇护所，而且为防止他们滥用司法权设置了难以逾越的围墙。为什么法律的规则形式能够最大限度地排除法官的个人偏好、情绪冲动、恣意妄断以及徇私舞弊？一个简洁的经济学解释仍然涉及到信息费用的问题：依据法律的清晰规定，当事人以及监督者可以轻而易举地判断法官在哪个地方出现了差错。正如法官可以依据法律去审判罪犯，公众、媒体以及公共机构也可以依据法律去“审判”法官。简而言之，法律的规则形式为人们提供了一种简洁的法律知识，并因此在法律运行的各个环节（包括立法、司法、执法、守法和法律监督）降低法律运行的信息费用。为了充分发挥这一优势，许多法律思想家强调并论述了法律所必须的各种“内在美德”（统一性、稳定性、清晰性以及简约性），彼此冲突、频繁变更、含糊不清以及过于凌乱的法律必然会导致其实施过程中的高昂信息费用。这些旨在降低法律运行的信息费用的“内在美德”被法学家们统称为“形式正义”，以区别于追求个案合理解决的“实质正义”，后者的经济学目标是减少处理案件的误差。

许多法律思想家试图在两种正义之间寻求折中的立场；在庞德看来，正义的实现是两种取向的妥协：一种取向是将每一个案件都当作某一类案件中的一个，另一种取向则认为每一个案件都是独一无二的。法律教义学家所谓的“类型化思维”无非是在这两种取向之间寻求妥协，它兼顾了法律的一般性和具体案件的特殊性。相对于“一刀切”和“具体问题具体分析”，“类型化思维”是一个折中的方案。与前者相比，它可以节省法律运行的成本；而与后者相比，它能够减少法律决策的误差。

五、“要件”何以“构成”

如前文所述，当法律表现为规则之后，法官处理案件的负担就减轻了；借助于演绎推理，司法过程变得格式化和程序化了。但这里仍有一个问题，法官必须根据某个标准把具体案件和法律规则连接起来，以此判断这条法律规则是否适用于这个案件。法律教义学中的各种“构成要件”就是为了完成这个任务而发展出来的，在一定程度上，法律教义学就是一种“要件理论”。有了预设的要件，法官就可以将某个具体案件和要件作比对。只要满足了预设的要件，就可以把这个案件纳入到某个法律规则之下，进而通过法律推理做出判决。

例如，根据侵权法上的通说，认定侵权行为的构成要件就包括：（1）加害行为；（2）损害后果；（3）加害行为和损害后果之间存在法律上的因果关系；（4）加害人有过错。然而，构成要件是怎么来的？它的依据以及它背后的逻辑又是什么？提出这些问题，有助于我们重新审视要件理论，也有助于我们恰当评估“法律人思维”的独特性。

案例1涉及到了认定侵权行为的两个要件：过错，以及法律上的因果关系。前文已经论证了法律教义学上的过失定义只是个内容空洞的文字游戏，那么，判断过失的真正标准是什么？简单地说，过失意味着，在当事人能以低于事故预期损失的合理成本避免事故的条件下，却没有为避免事故投入足够的成本。汉德公式意义上的“过失”就是根据这个标准来确定的。就案例1而言，倘若法官将事故责任分配给B，就不会创造有利于最小化事故损失和避免事故成本的恰当激励。一旦避免事故的成本超过了事故的与其损失（事故的实际损失与事故概率的乘积），B就会宁愿承担赔偿的风险，而不去采取任何避免事故的措施。由此可见，过错责任制度的目的之一，就是阻止人们以不合理的成本去避免事故。

相比之下，在汉德公式意义上界定过失，显然具有更强的可操作性。对此，法律教义学家经常会质疑说：事故损失、事故概率以及避免事故的成本都是很难量化的，法官怎么知道这些变量究竟是多少？但这种质疑混淆了“定性分析”（判断变化的方向）和“定量分析”（判断变化的数量）。判决并不依赖于这些变量的精确值，法官只需获得一个比较性的结论就足以作出判决。尽管在比较的过程中，法官仍会借助他们的生活经验、常识乃至直觉，但，有东西可比较总比没有东西可比较要靠谱得多。实际上，当法官在判断当事人是否有过错时，至少在下意识里就是这么比较的，他们不会、也不可能去回忆那个早已熟练背诵的过失定义。

“法律上的因果关系”也是根据成本最小化原则来确定的。如果穷究事故的发生原因，会发现无数条无限漫长的因果链；车祸的发生是因为A接听手机，A接听手机是因为B打出电话，B打出电话是因为C出了个难题，C出难题是因为D惹了个麻烦……依次追溯，以至无穷。理论上，只要切断这些因果链上任一环节，事故都不会发生。但设定法律责任的环节却必须从中做出选择。在漫长的因果链上，只有那个在事先看来成本最低的环节或至少是成本合理的环节，才可能被认定为与事故的发生存在“法律上的因果关系”。

尽管法律教义学上的要件表述经常是一些“概念黑箱”，但从总体上，这些要件的设置尚能经得起成本—收益的分析检验。这是因为，要件是归纳的产物，是从大量同类案件的主要特征中抽取出来的，其经验基础并不薄弱；如果某个要件的设置违背了经济学逻辑，这个要件就会被抛弃或被修正。表面上看，要件似乎是从法律规则中拆解出来的。但若追根溯源，法律规则是对大量个案的判决方案的抽象。判例法自不待言，制定法也同样如此。那种认为法律是从某个更高教义或更高原则推演出来的观念只是一个没有任何经验基础的想象。

六、“教义”从何而生？

“承诺必须遵守”是合同法上的一个古老教义，根据这个教义，一个承诺只要具备了法律规定的形式要件，就可以被法院强制执行。但当赠与合同成为这个教义的例外之后，合同法就出现了一条新教义，即“法院只会强制执行一个有对价的承诺”，于是“对价”就成了法院强制执行的一个新增要件。但当经过公证的赠与承诺又成为这个新教义的例外之后，法律教义学就只能在如何解释“对价”的问题上做文章了，于是出现了所谓的“名义对价”。然而，至于为什么“法院只会强制执行一个有对价的承诺”？以及“名义对价”成立的标准是什么？在法律教义学中，诸如此类的问题都是无解的。

法律教义学中的教义，就是在不断回应这些法律中例外情形中逐渐积累起来的；每当例外情形发生时，法律教义学就需要对原来的教义做出修正，或干脆创造新的教义。但无论哪种做法，都相当于在原来的理论上打上一个补丁。用教义去解释要件的设置，势必要陷入逻辑上的循环往复，因为，教义只是要件设置的另外一种表述。二者背后的支配性逻辑还是成本—收益的比较分析。

当“无过错责任”出现时，侵权法上的构成要件理论就被打上了一个补丁。此时，要件已经不再是要件了，加害人的过错也不再是其承担赔偿责任的必要条件了。但这里的问题是，侵权法为什么要将无过错责任单列出来？是根据自然正义的逻辑推演？还是生活世界的逻辑使然？借助于孙笑侠教授曾经讨论过的一个饲养动物致人损害的案例，我们可以清楚发现问题的答案。

对于饲养动物致人损害的案件，法律规定，动物饲养人或者管理人应当承担赔偿责任。这是因为，一方面，与受害人相比，动物饲养人或管理人通常更容易控制事故风险，更可能以较低成本避免事故的发生；另一方面，动物饲养人或管理人是否有过错难以判断，而在伪装无过错很容易、识破伪装又很难的情况下，法律推定当事人有过错就是个划算的选择。基于上述原因，饲养动物致人损害的案件才在侵权法上被单列出来，成为过错责任制度的例外。

此外，就饲养动物致人损害的案件，法律还规定了一种例外中的例外。如果受害人有过错，就可以减轻侵害人的民事责任。这在法律教义学中被称为“过错相抵”。但其背后的逻辑却是，受害人有过错就意味着他也能以合理成本避免事故的发生，因此将事故责任的一部分强加于受害人，就会创造一种共同采取措施避免事故发生的双边激励。

但孙笑侠讨论的案例，却属于例外中的例外的例外。

案例4：某3岁小孩和其妈妈甲在邻居乙院子里，妈妈甲在与邻居乙说话，孩子则逗着院子里乙家的公鸡玩，不料左眼被公鸡啄瞎，遂向法院起诉邻居乙。请问：邻居乙该不该赔？如何赔偿？

针对上述案例，孙笑侠主张，应该适用扩张解释把本案的“受害人”概念扩大到其母亲。并且指出，适用扩张解释的根据在于，“过失相抵的立法本意是要在加害人与受害人的利害关系上达到某种平衡”。尽管孙笑侠没有解释“达到某种平衡”的具体含义和判断标准（如果他继续解释就必然要走向成本—收益分析），但这一论断至少表明，“达到某种平衡”的目标决定了采用扩张解释的方法，换言之，结果不是解释出来的，而是结果决定了如何解释。“达到某种平衡”的具体含义，无非是让受害人的监护人承担一小部分事故损失，正是着眼于这个目的，法官才将受害人的概念做出了扩张解释。在这里，我只能赞成苏力教授对于法律解释的看法：解释是策略性的，它只是实现目的的手段；而长期被当做法律解释的理论包装的哲学解释学，其实和法律解释“八竿子打不着”。

但在饲养动物致人损害的案件中，案例3还有一个孙笑侠教授没有讨论的特殊性——邻居乙饲养的动物是鸡，而受害人又是3岁幼童。即使这一特殊性不影响案件的判决，但讨论这个问题却有理论意义。农村院落里的鸡多半是散养的，因养鸡致人损害的概率极低（这和养狗或饲养其他大型动物完全不同），当妈妈甲带幼童到邻居乙家里时，要求乙临时采取预防措施是不现实的，这需要乙将注意程度提高到高出平时好几个等级，而妈妈甲却因为一直抚养幼童而随时保持警惕状态。综合衡量后会发现，妈妈甲能以合理成本避免事故的概率大大高于邻居乙。就案例3而言，甚至可以认定，妈妈甲有过错，而邻居乙没有过错。因此，由甲承担大部分甚至全部事故损失是一个更合乎实质正义的判决。倘若法官打定注意如此判决，也不难找到法律根据，只需将妈妈甲视为“第三人”，并援引《侵权责任法》第83条即可；该条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”

然而，即使将妈妈甲解释为“第三人”会使判决更加公平，但法官权衡利弊之后多半还是会选择前一种判决方案。因为，养鸡致儿童损害的案件是罕见的，常见的类似案件是因为养狗、养猫以及饲养大型或有毒动物，而在这些常见的类似案件中，将监护人解释为“受害人”就比将其解释为“第三人”更加合理。考虑到这一事实，仅仅因为邻居乙饲养的动物是鸡，而将该案作为例外，就容易导致司法传递的信号模糊，由此破坏法律的稳定性、统一性和可预测性（它们是一回事）。只要法律表现为规则，就难免遭遇例外；将例外单列出来并区别对待，就相当于在统一的法律制度上打一个补丁，补丁越多，法律就越容易变得支离破碎；倘若法律全面追踪每一个案件的特殊性，最终的结果就是法律的消亡。还是那个道理，法律司法不能单纯考虑实质正义，恰恰相反，为追求形式正义而在一定程度上牺牲实质正义是一种常见的司法策略。

为什么在没有合同关系的情况下产品制造商仍然要对产品缺陷致人损害的事故承担赔偿责任？（这是孙笑侠援引讨并论过的几个案例中的问题）答案很简单，由于制造商能以相对较低的成本控制事故风险，或者能以较低的成本为意外事故提供保险，所以，将责任强加于制造商，就会创造应对事故风险的有效激励。尽管，将责任强加于消费者也会间接激励制造商采取相应预防措施，但如此判决所导致的交易费用会明显攀升。上述事实不会因为有无合同关系而发生变化。并且，这类案件是如此多见，以至于以牺牲法律的部分统一性为代价而将其单列出来成为一种划算的安排。这不就是“在规范和事实之间往返流转”吗？这句被法律方法研究者频繁引用的经典语录在成本—收益分析中获得了简明的解释，而在此之前它一直是个“概念黑箱”。

结 语

在应对例外案件时，法律教义学的表现差强人意。每出现一类例外案件时，法律教义学都要创造一套新的要件、新的概念和新的教义，并且要为论证这些新概念、新要件和新教义寻找新的措辞，制造新的“概念黑箱”。理论的前提预设越多，理论的自洽性就越弱，距离波普尔意义上的科学理论的标准也就越远。最终，法律教义学就会面临退化为一种模糊不清、杂乱不堪并且经常相互矛盾的“教义包”的风险。在例外案件刚刚被发现的时候，它是被当做“疑难案件”来对待的。而面对疑难案件，法律教义学是防御性的，因为在新要件、新概念、新教义、新措辞出现之前，没有分析工具可用；而法律经济学却能在疑难案件面前始终保持进攻态势，简单的分析工具一以贯之，以不变应万变，从容不迫地应对法律难题，清除法律神秘，破解法律教义学上的“概念黑箱”。

至此，我们可以得出结论说：应对常规案件，由“理性人思维”到“法律人思维”是一个进化；而应对疑难案件，“法律人思维”相对于“理性人思维”是退化而不是进化，由“法律人思维”回归到“理性人思维”才是一种进化。法律教义学无力解释法律背后的逻辑，更无力与法律经济学竞争疑难案件的指导权。

至于，是否存在一种独特的“法律人思维”？这个问题已经不重要了。重要的是，如何调整、改进我们的法学教育。

注释：略