【按语】科斯定理引发的持久争议，要求对科斯框架本身加以澄清和反思。科斯框架中的法律界权具有“市场前提”和“市场替代”的双重功能。法律双重功能在科斯定理中的严重混淆，不仅导致了关于交易成本为正条件下法律应当干预市场的错误推论，而且忽略了实际存在的“界权成本”，难以充分和全面地解释法律界权的效率影响。
经济理论历来受困于未能清楚陈述其假设。经济学家在构建理论时常常疏于检验其据以建立之基础。当经济学家发现他们不能分析现实中真正出现的现象时，就会创造一个他们能够把握的假想世界。
一、问题：科斯定理与法律界权
半个世纪以来，“科斯定理”一直是法律经济学以及新制度经济学这两个丰产学科共同植根的哲学基础，并且一直在实践层面持续影响着人们关于“权利界定”与“市场交易”之间效率关系的认识与思考。
用科斯自己的表述来说，“科斯定理”旨在考察的是“法律对经济运行的影响”（The Influences of the Law on the Working of the Economic System）。经济运行的法律影响，在科斯的《社会成本问题》一文中阐述的最为完备。众所周知，就是以下三个影响至深的经典命题：
“不建立初始的权利界定，就不可能有交换和重组这些权利的市场交易。”（所谓“科斯第一定理”）
“但是倘使定价体制的运行毫无成本，（最大化产值的）最终结果就并不依赖于[初始的]法律立场。”（所谓“科斯第二定理”）
同时，“当市场交易成本高昂以至难以改变法律建立的权利安排时……即使可以通过市场交易改变法律界权，减少对这类交易的需求，从而减少交易过程中的资源使用，也依然明显可欲。”（所谓“科斯第三定理”）
然而五十年来，关于科斯定理的种种误解和争论也从未停止，从未如科斯笔下的初始权利那样得到明确的界定。上述命题的内容、称谓、甚至能否称为“定理”，始终存在争议。其中尤为重要的是，恰恰是科斯旨在考察的“经济运行的法律影响”问题，不仅在同以科斯定理为理论基础的法律经济学和新制度经济学之间分歧已久，而且受到了作为科斯论敌的新古典经济学的持续批判。与此同时，科斯定理已经如此深远和广泛地影响了当代中国的法律理论和法治实践，塑造了人们包括法律人关于法律运作的日常观念。理论的争议不定与现实的深广影响，意味着我们仍然必须对这一理论框架给予“认真对待”。这也正是科斯本人当年面对庇古主义如日中天时的态度。
但本文不可能论及所有问题。那显然是个“不可能完成的任务”。毕竟五十年来，有关科斯定理的研究和批评文章已然汗牛充栋。正如一位作者所说，“一个作者要有很大勇气才敢写一篇关于产权、交易成本以及科斯的论文”。何况科斯定理关联到来自新制度经济学和法律经济学以及新古典经济学三个学科的不同理解，任何探讨都势必要面对三种不同的受众。因此，本文将集中讨论一个核心的却又往往为人忽略的问题——科斯所谓的“经济运行的法律影响”问题：在科斯框架中，法律界权对于经济运行究竟发挥着怎样的功能，又会产生怎样的效率影响。
二、市场之前提：“科斯第一定理”中的法律界权
首当其冲的问题是，为什么科斯定理不是直接表述为“如果交易成本为零，必定实现资源配置的帕累托效率”这样更为简约明晰的定理内容，非要加入“法律界权”这一条件而节外生枝？所谓科斯“第一定理”和“第二定理”究竟有何关联？又有怎样的理论意义？答案还要从科斯框架本身的独特结构说起。
众所周知，科斯根本性的贡献在于转换了研究问题的视角，着眼于交易过程而不是市场结构，把配置效率的“外部成本”问题转换成了“交易成本”问题。但是，着眼于私人议价的“交易成本”进路虽然改变了研究问题的视角，却并没有使庇古提出的“社会成本与私人成本的分离”问题变得更为简单，而是势必引出两个新的理论难题：一是议价如何可能，二是成本如何比较。
第一个问题意味着，经济运行有赖于法治保障，市场和政府、企业一样必须是遵守特定规则的资源配置机制。否则，就是盗窃抢劫、强取豪夺。盗窃抢劫、强取豪夺尽管都可以实现某种“资源配置”，但显然并非科斯所说的“定价”或者学者们所谓的“缔约”或者“议价”，而且并不能自然实现帕累托效率。因此要确保资源配置的议价机制，仅仅是“理性人假定”是不够的。理性人很可能是靠抢夺而非交易获取商品的人，只要那样做有利可图。因此，市场这一定价机制在理性人假定之外还隐含了另外一个前提：制约理性人的机会主义行为。科斯的“市场”同样暗含的是庇古揭示的亚当·斯密经济学的前提预设：“当一个人从另一人那里获取商品时，他不应该靠抢夺而应该通过自由市场上的交易。”用科斯的术语来说，这个问题意味着，人们之所以对产权配置是交易而不是争议，正在于产权法定。
第二个问题源自于科斯对于交易成本的“机会成本”定义。正如波斯纳所言，“机会成本概念是科斯定理的根本”。机会成本概念在经济学上常常被称为“隐成本”，意指本可用于其他途径的可能收益，按照张五常先生的概括，“是无可避免的最高代价。……经济学上没有不是‘机会成本’的成本，没有成本不是代价。”从机会成本的角度来看，即便是在交易成本为零这一极端条件下，更不用说交易成本为正的情况，也预设了替代交易的存在，意味着必须比较各种替代交易之间的机会成本。“理性人假定”指出了交易的终点——符合交易双方最大化各自效用的资源配置，但并没有表明交易的起点；可以预测一项交易怎样结束，却无从划定其究竟如何开始。这就好比射线的长度是无法测算和比较的，能够进行度量的只能是头尾截然的线段。
因此，科斯定理得以成立，势必要在“理性人假定”之外增加另一个条件。在科斯看来，这个条件就是法律，是“法律界权提供了经由市场交易重新安排权利的起点”。这就是在《联邦通讯委员会》中首次提出的“科斯第一定理”：“权利界定是市场交易的必要前提。”
《社会成本问题》是《联邦通讯委员会》的续篇，在给定“第一定理”的前提下提出了“第二定理”：一当明确了关于权利初始界定的法律立场，“倘使定价体制的运行毫无成本，（最大化产值的）最终结果就不再取决于这一法律立场（legal position）”。此即通常所谓“无关定理”。这是因为，“在市场上通过交易修改初始的法律界权总是可能的。并且，当然，如果这类市场交易毫无成本，那么只要可以带来产值的增加，这样的权利调整（rearrangement）就总会发生”。换句话说，畅通无阻的市场交易总能实现资源配置的帕累托效率。此即通常所谓“效率定理”，甚至有学者称之为“福利经济学第三定律”。
因此，完整的科斯定理实际上是第一定理与第二定理的结合。第一定理是条件，第二定理是结论。这也正是科斯在《社会成本问题》一文的原本表述：“不建立初始的权利界定，就不可能有交换和重组这些权利的市场交易。但是倘使定价体制的运行毫无成本，（最大化产值的）最终结果并不依赖于[初始的]法律立场”。只是由于学者们断章取义，才将两者割裂开来。分别把市场交易以权利界定为起点这一前提条件径直称为“科斯第一定理”，把交易成本决定效率结果称为“科斯第二定理”，这划分本身反而割裂了两者之间的理论联系：仿佛两者彼此独立，而且都可以单独成立。而实际上，所谓第一定理是所谓第二定理得以成立的前提条件，后者的有效应用只能限制在前者划定的范围之内。
“第一定理”意味着，“第二定理”得以成立的逻辑前提在于：市场是既定法治之下的市场，交易是明确界权之后的交易。权利未定而不可预期因而不可理性算计的交易和成本就不是现代社会、经济学和科斯要求的那种“市场”交易和那种“交易”成本。这里，我们看到了科斯和韦伯思想的相通之处：理性计算是资本主义/市场经济运行机制的根本性特征。这既是法律经济学的一个法律社会学解释，也是法律社会学的一个法律经济学引申。也是在这个意义上，市场经济就是法治经济。
要充分理解两个定理之间的逻辑关系，有必要区分作为命题条件的假设和作为前提条件的假设。一个科学定理的陈述总是包含“命题内容”和“前提假设”两个部分。其中命题内容又包含“命题结论”和“命题假设”两个部分。科学定理的前提假设和其命题内容的命题假设在理论意义上是不同的。比如，“理性人假定”和“零交易成本假设”尽管都被称为“假设”，但两者的意义截然不同。零交易成本假设作为“命题假设”，是科斯定理命题内容的一部分，描述的是要想获得“最大化产值的最终结果”，交易成本这一变量就必须“取值为零”。而理性人假定则是科斯定理的“前提条件”，不但与任何变量无关，而且恰恰相反，是整个理论不变的规定性基础。
同样，科斯第一和第二定理之间的逻辑关系，表明了“初始权利界定”和“零交易成本假设”这两个条件在科斯框架中的不同位置。简而言之，“初始权利界定”是整个定理得以成立的前提条件，而“交易成本为零”只是在给定这一前提条件之后才有意义的命题假设。只有给定“初始权利界定”，才谈得上“零交易成本假设”。经济运行中必然不断涌现的利益冲突，使得“权利争议”总是先于“权利交易”，用科斯的术语来说，就是法律的“初始安排”总是在逻辑上先于市场的“再次安排”。既然“不建立初始的权利界定，就不可能有……市场交易”，更不可能有“交易成本”，那么只有在给定“初始权利界定”的前提条件下，“零交易成本假设”才有意义。因此，无论是作为“无关定理”还是“效率定理”，各种版本的科斯定理，都必须在满足“权利既定”的条件之后才能成立：只有存在“[初始的]法律立场”才谈得上“（最大化产值的）最终结果就并不依赖于这一[初始的]法律立场”（无关定理）；只有给定“初始的法律界权”，才能说“在市场上通过交易修改初始的法律界权总是可能的”，才会有“只要可以带来产值的增加，这样的权利调整就总会发生”（效率定理）。很明显，对于科斯而言，权利未明时的资源争夺不是“市场”，只有那些权利已然明晰、因此能够进行平等协商和理性算计的交易，才是科斯所谓的“交易”，才能“定价”。因此科斯一再指明，尽管资源配置最终的“效率结果”不依赖于法律界权的初始立场，但是“市场的运转[本身]取决于国家的法律体制”。一句话，对于有效的资源配置，必然是先定分止争，再谈判交易。
以往关于科斯定理的许多误解和争议，就在于没能看到“零交易成本假设”与“初始权利界定”两者在科斯定理中的地位不同。误以为“如果所有交易成本真的是零的话，我们根本不需要有私有产权”，实际上也是把权利界定作为了与市场交易并列的命题条件，因而在逻辑上颠倒了因果：在科斯的理论框架中权利界定是一个“前”市场交易的条件。因此，张五常和波斯纳认为科斯定理是同义反复的套套真理（tautology），也断然是错的。因为要把科斯定理简化为诸如“如果贸易有利可图，理性人就会交易”这样的赘述，必须附加额外的条件：“建立初始的权利界定”。这一条件既非不言自明，亦非无关紧要。这不是“理性人”条件的派生命题，而是这一假设之外必须增添的另一个前提条件。至于科斯定理增添的这一前提条件本身当然更不是同义反复，而是一个鲜明的“非甲则非乙”的假言命题：“不建立初始的权利界定，就不可能有交换和重组这些权利的市场交易。”
因此，结合了第一和第二定理的科斯定理，才是完整的“科斯定理”。下文除非明确区分，所称科斯定理都是结合了第一和第二定理的完整的科斯定理。完整的科斯定理包含了三部分内容：一是第一定理所谓“权利既定是市场交易的必要前提”这一前提假设，本文称之为“韦伯条件”，因为关于亚当·斯密“看不见的手”的法治前提，韦伯在其“支配社会学”和“法律社会学”中早已做出过详细论述。科斯的贡献在于以现代经济学的言说方式重新阐述了这一洞见。二是第二定理中“零交易成本”这一命题假设，本文称之为“科斯假设”。这是科斯的新古典论敌也心悦诚服的经济学贡献。最后是第二定理中“市场自动实现效率”这一命题结论，本文称之为“斯密结论”。科斯第二定理实际是为亚当·斯密“看不见的手”戴上了“科斯假设”这只手套。完整的科斯定理就是这三部分内容构成的一个标准的命题陈述：给定初始权利的明确界定（“韦伯条件”），资源配置效率（“斯密结论”）取决于交易成本（“科斯假设”）。
三、 市场之替代：“科斯第三定理”中的法律界权
不过，“韦伯条件”和“科斯假设”尽管确保了科斯定理的命题正确，但也限定了其适用范围。毕竟真实世界中的市场既不是所有权利都已明确，更不可能毫无交易成本。仍然有待探讨的是，当权利归属未定或者交易成本高昂时，“经济运行的法律影响”究竟如何，一个追求经济效率的社会应该选择什么样的“法律立场”。
一方面，界权过程不同于界权结果。韦伯条件意味着，科斯定理既然以名分已定、权利无争的界权结果为前提条件，就不能适用于权利不明、名分未定时的界权过程本身。正如张五常先生指出的，尽管科斯定理表明“无论是哪种产权制度，一旦安定下来，人的自私行为会选择交易[成本]较低的安排来生产。然而，产权制度的转变是另一回事。”另一方面，界权之前的效率不同于界权之后的效率。科斯自始至终没有回答初始权利建立之前的资源配置问题。正如盛洪先生看到的：“值得注意的是，科斯在‘社会成本问题’和‘『社会成本问题』的注释’中所讨论的所有问题，都是产权确定以后的事情。”科斯对初始权利建立之后的资源配置问题的回答，就是所谓“科斯第三定理”。
按照科斯的行文脉络，“第三定理”看似是基于“第二定理”，从“零交易成本假设”推导出了“交易成本为正时”的效率结论。科斯在《社会成本问题》一文中先后连篇累牍地列举了一系列英美法院判例，以此说明，“一旦将进行市场交易的成本考虑在内，……法律权利的初始界定的确会对经济体制运行的效率产生影响。一种权利安排可能比任何其他安排带来更大的生产价值。但是除非这是法律制度建立的权利安排，通过市场改变和组合权利而达致同样结果所需的成本可能会如此之高，以至于永远不可能实现这一最优的权利安排及其本会带来的生产价值。”进而在名为“法律界权与经济问题”的第七节中，科斯开宗明义地写道：
“诚然，如果市场交易毫无成本，那么全部效率问题（平等问题除外）就在于各方权利的清楚界定和法律行动结果的易于预期。但是正如我们已经看到的，当市场交易成本高昂以至难以改变法律建立的权利安排时，情况就会完全不同。这时，法院是在直接影响经济活动。”
因此，既然当交易成本为正时法律界权势必影响配置效率，科斯顺势得出了如下结论：
“因此看来可欲的是，法院应当理解自己决定的经济后果，并且只要能够避免造成法律立场的太多不确定性，就应当在作出决定时将这些后果考虑在内。甚至在可以通过市场交易改变法律界权时，减少对这类交易的需求，从而减少交易过程的资源使用，依然明显可欲。”
这一论断也就成为了后来新制度经济学家进一步从资源配置角度理解产权问题的思想起点，和法律经济学家主张应当通过法律干预市场的理论渊源。
所谓“科斯第三定理”的核心内容，是在交易成本为正的情况下，将法律作为市场交易的“替代”，作为一种和市场交易一样的对资源配置的“重新安排”。科斯要求法律在交易成本为正时发挥的经济功能，是釜底抽薪，直接减少那些可能产生高昂交易成本从而浪费资源的交易本身。而且科斯显然是认为，交易成本的存在意味着寻求法律替代市场进行资源配置的正当性。从科斯文中对市场、政府和法律三者关系的讨论中，也能够看到他对权利界定与市场交易之间替代关系的独特理解。科斯警惕政府干预的原因不在于政府是某种本质上邪恶的制度，而是因为“政府不是建立一个权利可以在市场上通过交易加以修正的法律体制，而是可以施加规制，宣告人们必须或者禁止所作之事并且必须得到遵守。”科斯的法律界权与庇古的政府规制之间的根本差别，在于法律界权之后仍然允许市场进行“修正”。相比之下，不同于政府规制与市场交易是克制关系，法律界权与市场交易是替代关系：只要交易成本足够低廉，市场总是可以替代法律；但凡交易成本过于高昂，法律就可以反过来替代市场。总之，不论交易成本高低，通过市场和法律的相互替代，没有效率的资源“错置”总是能够得到“修正”，从而最终实现“最大化产值”的配置结果。这样政府在经济运行过程中就没有了位置。于是，所谓“科斯第三定理”就说明了，在交易成本为正的情况下，法律和市场的相互配合同样可以实现科斯第二定理所揭示的只在交易成本为零情况下存在的斯密结论。
但是，与科斯第二定理对于交易成本为零可以自动实现配置效率的客观描述不同，所谓“科斯第三定理”提出的是一个要求法律能动反映的规范命题：法律“应当”在作出决定时将其经济后果考虑在内，法律要以这个社会“可欲”的方式减少交易行为和节省交易成本。简而言之，就是要求法律成为和市场一样的交易方式。正如波斯纳所心领神会的那样，按照科斯的要求，法律所要做的就是“模拟市场”。法律的“模拟市场”，就是通过法律的“强制交易”实现市场的“自愿交易”，直至达成在交易成本为零时本可实现的效率结果：“法律的功能是便利自由市场的运转，并且在市场交易成本高不可攀之处‘模拟市场’，对那些如若市场交易可行本可以被期待产生的结果，予以法律上的确认。”
因此，所谓“科斯第三定理”的实质，就是主张把法律变为企业，把法官变为企业家。由此科斯才要求法律应当和企业一样进行成本收益核算：“应当理解自己决定的经济后果，……应当在作出决定时将这些后果考虑在内。”因为“在一个对法律制度建立的权利作出调整存在成本的世界里，法院”和企业一样，“实际上是在决定经济问题，是在决定资源应当如何使用。”故而，科斯才主张“甚至在可以通过市场交易改变法律界权时，依然明显可欲的是”，法律应当和企业一样，通过“模拟市场”来替代真实市场，以便“减少对这类交易的需求，从而减少交易过程的资源使用。”当科斯主张法律发挥替代市场的经济功能时，其进路与科斯早年在《企业的性质》中将企业和市场同样看作资源配置机制毫无二致。
四、市场的前提还是替代？科斯框架的必要澄清
所谓“科斯第三定理”，看似成功回答了交易成本为正时的配置效率问题。但是这一“成功”背后，却要付出颠覆科斯定理、破坏科斯原有框架的巨大代价。这是因为，尽管同样以“法律”为名，但是科斯第一、第二定理和所谓“科斯第三定理”中的法律功能及其效率影响其实并不相同。要理解这一差异，以及这一差异的理论意义，需要我们从科斯的整体框架出发，把科斯关于“经济运行的法律影响”的三个命题合在一起，综合考量。
简单而言，科斯框架包含了两种制度、两种功能和一种成本。用科斯的术语来说，两种制度就是“法律界权”和“市场交易”，两种功能分别是“权利界定”和“权利转移”，而一种成本就是众所周知的“交易成本”。
关于法律（权利界定）与市场（权利转移）的效率关系，科斯框架给出的是这样一种描述：只有法律进行了初始的权利界定，市场才能对法律界定的初始权利进行重新转移（第一定理）；市场对法定权利的重新转移可能存在两种情况：一是如果交易成本为零，那么市场的重新转移总是能够校正法律的初始权利界定，实现资源配置的帕累托效率（第二定理）；二是如果交易成本为正，市场时常不能改变法律的初始界权，就需要由法律代替市场进行重新安排，从而节省交易成本，实现配置效率（第三定理）。
不难看到，上述两种制度与两种功能并不对应。在科斯框架中，“经济运行的法律影响”实际有二：一是在第一和第二定理中，法律是市场的前提，其经济功能是提供交易起点和前提的权利创制；二是在所谓“科斯第三定理”中，法律是市场的替代，其经济功能在于取代市场的位置直接进行有效率的权利转移。也就是说，法律“界权”的含义也实际有二：既包括初始的“权利创制”，也包括重新的“权利转移”。虽然市场的唯一功能就是权利转移，但是法律却具有双重功能：除了创制权利，也转移权利！
这是因为，科斯笔下的上述两种法律功能，发生在不同的经济阶段，并且有着不同的效率意义。科斯的第一定理（韦伯条件）意味着，原本天下人人有份的万事万物，只有经过了法律的限制而成为了“法律上的垄断权”，才能成为“财产”或者“权利”，成为“生产要素”，成为可供最优利用的“资源”，从而成为市场的“交易对象”。正像科斯看到的，“个体权利不受限制的体制就是毫无权利的体制”。科斯框架中的“财产”、“权利”、“资源”、“生产要素”和“交易对象”都具有一个相同的含义，即国家法律明确限定了排他性归属的私有产权。私有产权，因此不是新制度经济学家以为的，“是为了减低交易[成本]而产生”，更不是一种特殊的交易类型，而是为了实现交易本身而产生，是市场的前提。正是这一点，决定了科斯定理中法律与市场的基本差别：法律制造权利（资源），而市场配置权利（资源）。
科斯对法律与市场关系的这一理解，尤其明显体现在他行文中的措辞上。科斯本人在行文中一再用到“初始”法律界权，但是从未使用类似“初始”市场交易这样的表述。法律的“初始”界定意味着，韦伯条件之于“科斯世界”（Coasean World）的意义，就如同上帝立法在《圣经》世界的地位；法律在科斯世界对权利资源作出的初始安排（initial arrangement），就是上帝在牛顿世界对物体运动的第一推动（first move）。另一个更为明显的标志是，科斯总是将法律界权称为“初始安排”，而将市场交易称为“重新安排”。这是其一。
其二，在所谓“科斯第三定理”中，法律也可以和市场一样配置权利（资源）。法律可以对自己先前作出的“初始安排”进行“重新安排”（rearrangement），或者对市场的重新安排作出进一步的“再次安排”（re-rearrangement）。就此而言，法律界权和市场交易，作为现代社会中两种最为典型的资源配置机制，是科斯所谓的“替代性社会安排”。所谓“科斯第三定理”中的法律和市场，都是权利（资源）的限制性安排。所谓制度，就是资源配置方式，就是把权利（资源）限制于特定用途的既定安排。市场是通过双方同意的平等交易，法律则是通过第三方权威的中立裁决。
这意味着，在科斯框架中，权利（资源）的制度安排分为两类，一类是创制权利的“初始安排”，仅由法律进行；一类是转移权利的“重新安排”，市场和法律都可以进行。不同之处，只是市场以价格转移权利，法律以规则转移权利。如果稍微改变科斯的术语，把“权利转移”划分为“权利变更”和“权利交换”两种类型，以对应法律和市场这两种制度的不同经济功能，我们就能更为清楚地看到上述分别。重新分类之后，法律的功能就是“权利创制”和“权利变更”，而市场的功能就是“权利交换”。
按照这一新的概念分类，所谓科斯“三大定律”就揭示了一个法律与市场之间动态的经济过程：首先，由法律界权进行初始的权利创制（第一定理）；然后是看交易成本的高低：如果交易成本较低，那就任由市场通过价格机制进行权利交换，实现配置效率（第二定理）；如果交易成本较高，市场没能实现有效率的权利转移，就要由法律出场收拾残局，通过适用规则进行权利变更，实现市场本要达致的配置结果（第三定理）。
法律界权的这两个不同含义在同一文章甚至同一语境中的混同，归根结底是科斯本人的两个重要经济进路的纠缠。科斯在《社会成本问题》中关于“经济运行的法律影响”的思考，有意无意的混合了他此前的两个重要思想：一是《联邦通讯委员会》中提出的法律是市场前提的论断，二是《企业的性质》中提出的比较制度成本的进路。于是在同一篇文章中，法律既是市场的前提，又是市场的替代。在科斯第一和第二定理中，法律是“作为市场前提的法律”，是权利的“初始安排”（initial arrangement），是“选择规则”（choice of rules），是“限定权利”（limitation of rights），因此是市场交易的起点和前提。而在所谓“科斯第三定理”中，法律是“作为市场替代的法律”，是和市场交易一样对初始安排作出的“重新安排”，是“规则选择”（choice under rules），是“配置权利”（allocation of rights），因此是市场交易的替代和校正。
然而，在科斯的“三大定律”描述的法律与市场的互动过程中，只有市场的权利交换需要考虑“交易成本”。而法律的权利界定所需的成本，并没有被纳入科斯框架。不论是关于市场启动之前权利创制的第一定理，还是关于市场失灵之后权利变更的所谓“第三定理”，科斯只字未提法律选择本身的机会成本。
但是正如科斯自己的教导，任何选择都有代价。既然要把法律界权作为市场交易的替代制度，就应当把法律纳入经济系统，把法律作为经济系统的一部分，作为经济运行的必要阶段，纳入科斯框架。这就势必应当同时引入科斯的“成本比较”进路，比较市场的交易成本和法律的——“界权成本”。
五、忽略界权成本的逻辑谬误
很显然，真实世界中有待澄清的权利界定仍然无处不在，成本高昂的市场交易确会“失灵”，这些活生生的现实问题，势必要求一种市场之外的制度力量。这一市场之外的制度力量，在经济学上通常不是政府（行政），便是法律（司法），因为立法本身并非常规的事务部门。庇古的福利经济学为政府干预市场提供了系统的理论根据。因此要正当化法律取代政府的市场干预，势必需要一种学说取代庇古福利经济学的中心位置。所谓“科斯第三定理”可谓应运而生。很难想见，如果科斯定理仅仅到“第二定理”便戛然而止，科斯的理论是否还会对法律和法学有如此影响。
然而，现实需要毕竟不等同于理论正确。仔细推敲不难发现，忽略界权成本的所谓“科斯第三定理”，并非一个可以独立证明的定理，也不是由科斯定理演绎得出的逻辑推论，而是一个理论上毫无根据的主观判断。
韦伯条件意味着，科斯定理的适用范围只是“法律界权之后”，而所谓“科斯第三定理”的适用范围却是“法律界权之中”，两者完全是阴阳两界，不相关联。很显然，一旦法律界权逾越了韦伯条件，也就不再适用以韦伯条件为前提得出的任何结论。所谓“科斯第三定理”因此无法回答：为什么法律界权过程中的唯一效率因素，是法律界权结束后的交易成本？为什么即使是作为一种“市场替代”，法律界权的机会成本同样要被忽略不计？
科斯定理描述的只是半个经济世界。科斯世界的基本结构，是一个标有起点、终点和明确指向的向量线段。这个向量线段的起点即市场交易的“初始”起点，而其“结果”终点则是资源配置的帕累托至善点。所谓“科斯第一定理”，即强调市场自发运转（“斯密结论”）的前提在于初始权利并无争议（“韦伯条件”），因此将法律界权过程本身排除在了效率考量的范围之外，将明确的界权终点规定为了市场交易的起点。也就是说，科斯定理所谓的法律界权只是“终点”而非“线段”，是界权结果而非界权过程，是开始于法律界权完成之后的半个真实世界。
经济世界还有另外一半：法律界权进行之中的世界。本文称之为“韦伯世界”（Weberian World）。韦伯世界同样是一个标有起点和终点的向量线段，不论韦伯世界的起点是由于形势变化产生的利益争议，还是由于交易成本过高导致的市场失灵，韦伯世界的终点都是科斯世界的起点，是权利已明、名分既定的“法律立场”。如果我们视法律界权和市场交易一样是一个有始有终的过程，那么法律的运作就是“韦伯条件”的产生过程，而科斯所谓的“法律权利的初始界定”其实只是法治井然、名分已定的最终结果，是经过规则选择之后得到的科斯所谓的最终的“法律立场”或者“法律决定”。正如盛洪看到的：“值得注意的是，科斯在‘社会成本问题’和‘『社会成本问题』的注释’中所讨论的所有问题，都是产权确定以后的事情。”科斯定理更为清晰的表述应当是：如若市场交易成本为零，资源配置效率与法律界权结果无关。
韦伯条件犹如一道“铁幕”，划出了这两个世界的理论分割线，既把界权过程本身的效率问题全然关闭在了科斯世界之外，也把科斯定理全然关闭在了韦伯世界之外。法律界权过程本身的效率问题以及法律界权之中市场交易与界权结果之间的效率关系，只能在科斯定理之外寻找答案。可供选择的出路有两条。一是绕过科斯定理，另觅理论蹊径：众多新古典经济学家回归了科斯眼中大错特错的“庇古俱乐部”中，还有一些学者则从博弈论、行为经济学以及其他学科寻求希望。二是改造科斯定理，突破韦伯条件。追逐“真实世界”的科斯和科斯主义者，在面对科斯本人树立的“韦伯条件”的围栏时，如同他笔下的牛群，最终选择了“越界”。
一旦突破了韦伯条件，资源配置的完整图景就应当是科斯世界和韦伯世界合而为一的新的经济世界。但是科斯和法律经济学家只是逾越了韦伯条件，却并未给自己扩展的疆土重新设立界碑。移除韦伯条件、走出科斯世界之后，资源配置已然再度变为一条只有终点而没有起点、只能描述而无法度量的射线。这不是寻求最优方案的经济学所应面对的世界。因为一个理论世界的建构离不开前提条件的假定，而科斯定理得以成立的“韦伯条件”，在新的理论框架中再非不证自明。因而所谓“科斯第三定理”也就从一开始失去了理论基础。
实际上，所谓“科斯第三定理”的理论根据完全来自于经验归纳，而非逻辑推演。科斯在讨论所谓“第三定理”时，只能连篇累牍地援引如此众多的英美案例，而不是如同论证科斯第二定理时那样进行思想实验。而再多的经验归纳也不可能得出一个普遍正确的“定理”。在科斯框架内，能够称得上“定理”的，只是第一和第二定理结合之后包含了韦伯条件、科斯假设和斯密结论的完整定理。而所谓“科斯第三定理”，其实与科斯定理及其推论毫无逻辑关联。
很多对所谓“科斯第三定理”的错误论证，是认为这一命题是科斯第二定理的逻辑推论。在从“零交易成本假设”作出“正交易成本局限”下的逻辑推导时，一个最为典型的结论是：“如果交易成本不为零，法律界权就会影响社会福利”。这完全是错的。逻辑学的常识告诉我们，否命题不是原命题的等价命题；无论原命题是真是伪，都得不出关于其否命题正确与否的任何结论。更何况，从科斯定理到所谓“科斯第三定理”，其实是一个毫无根据的“规范性跳跃”：休谟早已证明，无论如何，基于科斯定理关于法律与市场关系的“实然”陈述，不可能摇身一变得出法律应当干预市场的“应然”规范。科斯定理的等价命题只能是其逆否命题：如果初始的法律界权结果确实影响到了最终的经济效率，则必定存在正的交易成本。试图从科斯第二定理直接得出关于法律界权效率影响的尝试，是误入了歧途。
不幸的是，这恰恰就是科斯本人的做法。当科斯强调“一旦将进行市场交易的成本考虑在内，……法律权利的初始界定的确会对经济体制运行的效率产生影响”，当科斯断言“当市场交易成本高昂以至难以改变法律建立的权利安排时……即使可以通过市场交易改变法律界权，减少对这类交易的需求，从而减少交易过程中的资源使用，也依然明显可欲”，给出的正是科斯第二定理的否命题。但这显然不能成为所谓“科斯第三定理”为真的有效根据。科斯的权威毕竟大不过逻辑。
六、科斯框架的界权成本问题
所谓“科斯第三定理”的逻辑谬误，其实反映出的是整个科斯框架的理论欠缺：将法律界权的机会成本武断地置于经济系统和效率考量之外。
科斯没有把法律作为经济系统之内的一个组成部分，而是一种外在于经济运行的制度设置。科斯“考察的是经济运行的法律影响”，“关心的是法律系统的运行对经济系统运行的影响”，是“法律系统对交易成本的影响”。至于法律界权本身的经济效率，至于“法律运行的经济影响”、“经济系统运行对法律系统运行的影响”和“市场交易对于界权成本的影响”，则不是科斯的关切所在。在科斯的视野中，市场和企业内在于经济系统，而法律却始终处在经济系统之外。
既然法律制度外在于经济系统，也就可以理所当然地忽略法律选择的界权成本。法律，不论是在所谓“科斯第三定理”中作为市场替代的权利配置机制，还是在科斯定理中作为市场前提的权利创制机制，都被不假思索地视为了可以不计成本的永动机。于是，在理论上，由于无需考量成本，法律变成了可以随时应对市场失灵的“解围之神”；而在实践上，以交易成本过高为名，法律获得了肆无忌惮地干预市场的“上帝之手”。而且，科斯本人的确相信，对于资源配置而言，法律界权通常都比市场交易更不用说政府管制更为便利，更为低廉，更为经济。不然，科斯就不会认为，“除非这是法律制度建立的权利安排，否则通过市场改变和组合权利要达致同样结果，所需的成本可能会非常之高，以至于永远不可能实现这一最优的权利安排及其本会带来的生产价值”。不然，科斯更不会轻易断定：“除非是像废奴那样的巨变，[法制变革的效率]影响通常微不足道，可以放心地加以忽略。……这在交易成本为正时也是如此。……我看不出这能有什么值得注意的影响。”正如张五常先生所说，“没有错的看法，可以有重要的忽略。”长久以来，科斯定理本身“片面的正确”掩盖了其思想框架中暗藏的这个理论盲点。
但是，法律并不是永动机。没能明确区分不同的法律功能，就很容易忽略两者截然不同的理论意义和效率影响。如果单独来看所谓“科斯第二定理”，尽管科斯并未言明，但是从科斯强调的“机会成本”角度不难理解，既然“科斯在‘社会成本问题’和‘『社会成本问题』的注释’中所讨论的所有问题，都是产权确定以后的事情”，那么法律界权在市场交易开始之前作为“市场前提”和“初始安排”所付出的代价，就成了“历史”，成了“沉没成本”。也就是说，只要给定韦伯条件，不论对于逻辑推理还是真实世界而言，在权利既定的市场交易过程中对已经沉没的界权成本不予考虑，就总是成立。科斯定理隐含了一个“界权成本的沉没假设”。
诚然，我们可以通过揭示和添加一个“界权成本的沉没假设”，确保科斯定理依然成立。但是如此一来，科斯定理能够解释的经济现象就会变得微乎其微。毕竟“真实世界”，这个科斯一再教导我们必须遵照的经济学研究的起点和归宿，并不是一个“法治终结”的世界，不是一个法律初始界权已经一劳永逸地解决了市场之外所有问题的世界，不是一个市场运转始终畅行不息因而只需考虑交易成本或者外部效应的世界。现代社会的真实世界，既有和气生财的自愿交易，也有权利争议的剑拔弩张，因此必然是一个法治与市场相生相伴的世界。重新树立韦伯条件，将界权成本剔除视域之外，虽然避免了明显的理论谬误，但对于理解真实世界却又无济于事。
反之，一旦突破韦伯条件，要在交易成本为正或者权利界定不明时引入法律替代市场，“界权成本沉没假设”就不再成立。因为这时的法律已经不再是一个“前”市场选择，不再外在于经济系统，而是与市场相互替代的资源配置机制。法律的代价因此必定要和市场的交易成本放在同等重要的地位上加以比较权衡。更何况，一旦将法律界权过程纳入效率考量范围，作为“市场前提”和“初始安排”的权利创制，就不再是已经“终结”的“历史”，其过程本身绝不可能毫无代价，也势必需要一个“成本”解释。这时，如果仍然忽略界权成本，就不可能正确理解真实世界的效率变化。所谓“科斯第三定理”虽然改变了科斯定理的前提假定，但却仍然沿袭了“界权成本沉没假设”，这就是其错误的根源。
不仅是科斯本人，以科斯框架作为理论基础的新制度经济学家和法律经济学家，同样忽略了法律选择的界权成本。法律经济学的主将波斯纳甚至明确提出，即使应当考虑到法律的“执行成本”（administrative cost），这种成本也往往“微不足道”。科斯框架中对“法律界权”概念的含混使用和对“界权成本”的不当忽略，显然难辞其咎。一方面，科斯框架既预设了界权却又忽略其成本的理论欠缺，致使很多学者特别是新制度经济学家最终选择将法律界权再度剔除到了理论框架之外。另一方面，基于科斯框架展开工作的法律经济学，虽然是将法律置于效率考量的中心位置，但是仍然没能将法律界权本身的机会成本问题，真正系统性地融入和熔入法律经济学研究。这就是为什么，新制度经济学以及新古典经济学和法律经济学在对科斯定理的解说上众说纷纭，但却不约而同地忽略了界权成本问题，不是对“界权”和“成本”全都置若罔闻，就是只见“界权”不见“成本”。也是为什么，科斯在亚当·斯密之后重新引入经济学研究的法律界权问题，原本作为其最重要的理论贡献之一，如今被再度流放到了经济学帝国之外。
很大程度上，科斯定理引发的持久的理论争议，源自于其理论框架以及基本概念本身存在的含混与疏漏。但与通常印象相反，问题不在于“交易成本”概念的含混。问题在于“法律界权”概念的含混和对“界权成本”的漠然置之。可以说，正是由于科斯框架既预设了法律界权的存在，又没有给出法律界权应有的效率考量，致使法律虽然时时刻刻干预和影响着市场运作与经济学研究，却成了庇古思想中隐含的“上帝之手”和科斯批评的“看不见的人”，始终如幽灵一般游离于市场和经济学之外。
限于篇幅和主题，本文关于界权成本的理论探讨，只能是也必然会与当年科斯关于交易成本的勾勒一样，还仅仅是一个开始。本文所能做的，也只能是像科斯当年一样，将“界权成本”作为一个学术“问题”（problem）提出来。至于何谓界权，何谓界权成本，如何度量界权成本，如何评价和应用这一进路，这些进一步的学术和实践“问题”（issues），必然是开放的，仍旧有待于学者们共同的研究与批判。
