作者丨张振祖、何艳玲
机构丨北京海润天睿律师事务所
* 本文为威科先行首发文章，未经授权谢绝转载
2024年10月30日，北京市市场监督管理局、北京市卫生健康委、北京市中医药管理局联合印发《关于优化医疗广告管理工作的通知》（以下简称“通知”），提出以下五项优化首都医疗广告管理措施：（一）明确信息公开与商业广告界限；（二）实行医疗广告审查告知承诺制；（三）强化跨部门综合治理；（四）实施分级分类与包容审慎监管；（五）教育引导与严厉打击相结合。
我们理解，《通知》施行是深化医疗卫生领域“放管服”改革，优化营商环境的重要举措。监管部门释放“执法既有力度又有温度”的积极信号，医疗机构更应苦练内功，强化自身合规意识和合规管理能力，真正享受新规红利。
我们基于过往案件实操经验，结合对新规的理解，呈递以下“医疗广告合规内功修炼手册”，以供参考。
一、严守“知情权”底线，把握医疗信息公开内容与方式合规界限，规避违法广告雷区
我们理解，相较于《卫生部关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》（卫医函〔2008〕127 号，以下简称“批复”）关于特定内容“暂不纳入医疗广告审查范围”的相对模糊规定[1]，《通知》开宗明义，对纳入公众知情权范围的医疗信息发布行为明确界定为医疗信息公开，一般不视为商业广告活动，是其一大亮点。
（附：《通知》和《批复》对医疗信息及医疗广告区分的相关规定）
我们认为，《通知》强调“医疗信息”和“医疗广告”区分，有利于保障医疗机构依照《医疗卫生机构信息公开管理办法》（国卫办发〔2021〕43号，以下简称“信息公开管理办法”）开展满足社会公众信息需求的多元医疗信息发布，与通过广审方可发布的医疗广告形成有效区分，利于规避“未经审查，擅自发布医疗广告”的违规风险。
举个例子：某医院通过其微信公众号发布一篇关于其血液内科成功完成一例异基因造血干细胞移植术的文章，文章包含患者早期就诊经历、疾病名称、手术治疗方案、患者出院时与医生合影、手术科室简介等图文内容。那么，结合《通知》规定，我们该如何看待这篇推文的合规问题？我们理解，把握医疗信息发布合规界限，至少可考虑以下要点：
1、被公开发布的医疗信息的范围首先应符合《信息公开管理办法》第6、7、10条以及《国家卫生健康委办公厅关于印发医疗卫生机构信息公开基本目录的通知》（国卫办政务发〔2022〕1号）规定。
据此分析上开例举，该推文核心内容包含：限制性医疗技术名称（异基因造血干细胞移植术）、疾病防治科普知识（适应症急性髓系白血病及手术治疗方案）、血液内科科室专业介绍、研究平台情况（市级重点实验室）等信息，我们认为基本符合《医院信息公开基本目录》规定。
2、医疗信息公开以满足社会公众信息需求（即社会公众知情权）为目的，我们建议以满足“最小必要限度”知情范围为宜。
《信息公开管理办法》第10条明确知情权范围内的医疗信息分为“资质类信息”和“服务类信息”两类。其中：
“资质类信息”指向法律、法规、规章明确规定的或政府部门指定的，带有强制性公开的医疗和公共卫生服务信息，以及通过许可、审批、备案、评审等取得的相关资质信息。“资质类信息”因涉及行政职能行使具有明显的“强制性”、“法定性”，范围界定相对清晰。
而“服务类信息”则指向医疗卫生机构提供公共服务过程中，公众需要或关注的服务信息，我们理解，“服务类信息”公开以“真实准确、便民实用”为原则，宜以“最小必要原则”为限。因保障公众知情权的核心是透过知情保障公众的公平选择权，而发布超出“最小必要限度”的信息有对公众选择权施加影响之嫌，易造成对医疗机构信息发布真实目的的疑虑而产生与“商业广告活动”相关联的风险。
仍以上开例举分析，推文中含有患者出院时与医生合影的配图，关于发布配图是否有超出“最小必要限度”知情范围之虞，我们倾向认为，首先在确保配图发布取得患者本人同意不违反《信息公开管理办法》第7条关于不得公开“涉及自然人个人信息保护的”信息的前提下，患者和医务人员的形象并非公众必要知情范围，而且易产生与“患者、卫生医技人员形象”相关问题，从规避风险角度，我们倾向认为删除该配图更为稳妥。当然，假设该推文就是在患者出院当天发出，而配上患者出院时的合照，那么无论从事件的时效性还是从事实验证角度出发（说明患者确实康复出院），这幅配图的合规风险也会有所变化，不可一概而论，需要结合具体情况具体分析。
3、医疗信息公开以真实准确为必要前提和基础。
医疗广告，是以介绍医疗机构及其服务为目的。实践中，由于按照《医疗广告管理办法》进行广审和发布的广告内容相对扁平、单一，仅可包含“医疗机构第一名称、医疗机构地址、所有制形式、医疗机构类别、诊疗科目、床位数、接诊时间、联系电话”等八大项目，较难实现“推销目的”，因此才大量存在变相违法发布医疗广告的违规情形。
我们理解，医疗信息公开的真实、准确，需符合“严肃医疗”、“严谨科学”的标准，因此，发布医疗信息应尽量避免主观性、片面性描述或带有明显感情色彩，否则发生行政查处时难以按“医疗信息”定性解释。
《信息公开管理办法》第23条亦已明确规定，以信息公开名义变相违法发布医疗广告或进行夸大、虚假宣传的，由相关职能部门依照《广告法》等法律法规给予处罚。
4、医疗机构信息公开原则上以利用医疗机构自有平台为宜，如涉及利用第三方媒介对外发布传播信息，建议审慎评估第三方媒介是否符合公共服务/非商业属性，避免落入违规医疗广告雷区
《医疗信息公开办法》第13条对医疗信息公开方式有明确规定，我们倾向认为其中“互联网交流平台、公众号、移动客户终端”指向医疗机构自有平台或其他具有公共服务/非商业属性的平台。如涉及第三方发布媒介，尤其存在付费或类似商业属性的情况下，易被认定不再符合医疗信息公开的公共服务属性，涉嫌构成商业广告而落入“未经审查，擅自发布医疗广告”的违规风险。
需要特别说明的是，我们在探讨医疗信息公开合规边界时，也需考虑广告执法尺度和口径的地域性差异，不排除有与前文例举相类似的案件按“未经审查，擅自发布医疗广告”处罚[2]，因此我们仍强调个案情况需具体分析，尽管如此，我们仍建议医疗机构首先应严格按照医疗信息公开规则规范自身信息发布，因为“医疗信息公开”与“医疗广告”定性相斥，确定医疗信息属性，则非广告，无广审义务，自然不构成“未经审查，擅自发布医疗广告”，而且也更有利于按《医疗信息公开办法》争取整改免罚空间。
二、理性看待广审告知承诺制，强化内部事前合规审查，合理平衡效率和风险
《通知》另一亮点，是率先实行医疗广告审查告知承诺制。“告知承诺”，是指公民、法人和其他组织在向行政机关申请办理行政事项时，行政机关以书面形式（含电子文本，下同）将证明义务、证明内容以及不实承诺的法律责任一次性告知申请人，申请人书面承诺已经符合告知的相关要求并愿意承担不实承诺的法律责任，行政机关不再索要有关证明并依据书面承诺办理相关行政事项的工作机制。
医疗广审实行告知承诺制，有利于压缩审查时限和申请成本，加快申请人获取广审证明效率。但行政审批事前监管松绑，意味着申请人对医疗广告发布事前合规自查自检的责任加大；为此，我们结合医疗广告领域常见违规风险点，兼顾对广告执法地域差异的考量，整理如下“从严把关”的风险排查清单以供参考：
三、慎用“试错”机会，及时主动纠错力挽包容审慎监管“橄榄枝”
根据《通知》的官方要点解读，对医疗广告内容的包容审慎监管以2024年9月6日发布的《北京市市场监督管理局轻微违法行为容错纠错清单（第三版）》（以下简称“清单”）为依据，贯彻《行政处罚法》关于轻微免罚、初违慎罚的精神。
我们理解，包容审慎监管是有条件的“免罚慎罚”，纵观清单所涉广告领域36项违法行为，容错纠错的基本适用条件主要有三：（1）初次违法；（2）立即自行改正或在行政机关责令改正或要求的期限内改正；（3）危害后果轻微；其中第（2）和第（3）项条件要求需同时满足，缺一不可。而涉及医疗广告领域的容错纠错，适用条件增加一项尤为重要的核心要求：广告内容不存在虚假情形（广告内容真实准确，不涉嫌夸大、虚假宣传）。因此，我们重点提示医疗机构注意以下要点：
1、“试错”机会只有一次，“初次违法”不是仅针对广告监管领域，清单184项违法行为基本通用，换言之，如医疗机构已有其他在先行政处罚记录，那么即便首次出现广告违法行为，也难以“初次违法”为由主张适用清单容错纠错规则。
2、无论是否“初次违法”，遇到广告执法部门行政查处，建议医疗机构在做好发布内容历史页面证据保全（尤其需保留点击量、浏览量、转发、点赞数据的截图或录屏，这些数据与“危害后果”认定直接关联）的前提下，第一时间开展整改，主动删除、撤除涉嫌违规内容，并尽量采取必要措施对已发布内容的传播影响降到最低（如通知第三方删除转发、跟帖链接等）。因按照《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法规〔2022〕2 号）第13条，“主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚”以及第14条，“积极配合市场监管部门调查并主动提供证据材料的，或违法行为轻微，社会危害性较小的，可以依法从轻或者减轻行政处罚”；因此，被调查对象主动及时纠错，争取从轻或减轻处罚的重要情节，是其可以接过主管部门递出“执法既有力度又有温度”的橄榄枝的重要前提。
3、识别不同类型广告违法行为的法律后果，合理预判违规责任与风险。需要说明的是，《医疗广告管理办法》（以下简称“管理办法”）对不纳入《广告法》处罚范围的其他医疗广告违法行为处罚相对较低（详见以下对照表），我们重点提示如下：
（1）在认定违法发布医疗广告的内容真实的前提下，“涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的”医疗广告、“利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的”医疗广告以及“使用解放军和武警部队名义的”医疗广告才能适用《管理办法》第22条，处以1万元以上3万元以下罚款；如前述违法广告内容不属实，则构成虚假广告，应适用《广告法》第55条进行处罚（倍罚3-5倍起步，定额罚20万起步）[3]。
（2）对照表中《广告法》和《管理办法》对应重合部分，属于《管理办法》第22条“法律法规有规定的”情形，在广告内容真实的前提下，应适用《广告法》第58条予以处罚，如广告内容不属实，则还涉及虚假广告，涉及与《广告法》第55条合并处罚的适用问题。
脚注：
Footpoints：
作者介绍
张振祖
北京海润天睿律师事务所
张振祖律师，北京海润天睿律师事务所执委会委员，具有司法机关长期任职经历，执业17年来专注于为各类公司企业服务。能够精准理解客户需求，并协调组织各专业律师为公司企业从设立、改制、股权及治理结构安排、投融资、并购重组、日常运营、风险管理和诉讼仲裁等全方位法律服务。近年来，张振祖律师专注医疗大健康领域，依靠对产业政策动态的深入研究和重点梳理，对发展方向的分析预测，将客户的商业需求与法律业务结合，帮助客户适度超前布局且能够稳步成长。
何艳玲
北京海润天睿律师事务所
何艳玲律师，中国政法大学法学硕士，现任朝阳区律协医药委委员，执业领域包括资本市场、并购重组、企业合规运营及法律风险防控、争议解决等。近年来业务发展专注于医疗健康与生命科学板块，服务客户包括但不限于各类医疗机构、养老机构、科研机构及生物科技企业、医药企业等。
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