新规解读——标准必要专利反垄断指引丨威科先行

作者丨林蔚、刘海平 

北京市道可特律师事务所合伙人

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根据《指引》第六条，是否违反FRAND原则，是认定实施垄断行为的重要考虑因素。同时，第二章总则部分表示，违反善意谈判等行为会提高排除、限制竞争的风险。但《指引》的第二章总则部分也表示，“若未遵循上述良好行为，并不必然导致违反反垄断法”。

可见，并非所有违反FRAND原则的行为均会当然违反反垄断法，并且，单独违反FRAND行为的后果（无法获得禁令救济等）与违反反垄断法的后果（承担民事侵权责任或遭受行政处罚）也有所不同。因此，涉及标准必要专利的谈判等行为是否违反反垄断法，依然需要在反垄断法的框架下进行分析。

在市场支配地位认定部分，《指引》第十二条规定了“通常情况下，在标准本身并无替代标准时，标准必要专利权人在其持有的标准必要专利许可市场中，占有全部的市场份额”。同时，依据《反垄断法》第二十四条，占有全部市场份额可以推定拥有市场支配地位。这一规定与此前国家发改委第发改办价监处罚[2015] 1号行政处罚决定书，以及华为诉IDC案[1]中广东高院的认定基本一致。此两案中，国家发改委和广东高院均认定，一个标准必要专利构成一个相关市场，并进一步认定相关权利人在相关市场中拥有市场支配地位。

此前的征求意见稿中，在指出标准必要专利权人在其持有的标准必要专利许可市场中占有100%的市场份额的同时，还强调了“不存在市场竞争”。但“不存在市场竞争”这一表述在生效版中已被删除，这也为权利人基于《指引》第十二条（二）至（五）项提供反证以推翻上述关于市场支配地位的推定预留了一定空间。

• 根据第十三条第（二）项，衡量权利人主张收取的许可费是否构成不公平高价，可以比照的历史许可费或者其他经营者的许可费。基于可比照的历史许可费即大家耳熟能详的基于同一权利人专利组合的“可比协议法”；而与其他经营者的许可费相比，则是将不同权利人的专利价值进行横向比较，是实施人视角的“可比协议法”。

  
  

  对于后一种方法，可以参考Optis公司诉苹果公司[2]的标准必要专利纠纷一案，该案中，英国法院曾以苹果公司与其他权利人签署的协议为计算基础，推算得到了苹果公司许支付给Optis公司的许可费。简言之，英国法院没有参照Optis与其他实施人签订的协议作为，而是以实施方苹果公司与其他许可人签订的协议为基础，推算得到苹果公司应向所有许可人付的许可费总额，继而考虑Optis专利包在所有标准必要专利中的份额，最终得到苹果应向Optis支付的许可费。我们认为，如果在许可谈判中援引其他经营者的许可费进行比照时，上述案例可以予以参考。

  
  

• 《指引》认为标准必要专利的数量、质量和价值都会影响合理许可费的数额。该观点亦在国内外多个案例中被认可。因而，即便采用自上而下法，实施人或权利人方也依然可以通过提供专利包强度相关的证据，以进一步强化自身主张的合理性。以重庆中院的OPPO诉诺基亚案[3]为例，法院在确定诺基亚专利时，主要考虑了声明的标准必要专利数量这一要素，但法院同样也认可关于专利价值要素可以在证据充分时予以考虑，例如法院没有采信被告方关于专利价值的证据，是因为其没有提供证据证明其质量明显高于其他权利人，或拥有重要基础性专利会对专利价值产生影响。但具体如何系统性地举证证明专利价值，《指引》中并未详细列举。实践中，双方往往会在诉讼中提交标准的提案数量、真实必要的专利占比、专利无效比例等因素予以证明。

  
  

• 生效的《指引》中在确定许可费是否合理时，删除了征求意见稿中“（二）许可费是否明显高于研发成本”的这一因素，仅就其作出了原则性表述。在此前的征求意见稿中，该项考量因素曾印发了较多讨论，例如，部分观点认为研发成本与标准必要专利的价值并无必然的对应关系。生效的《指引》中，已经删除了这一考量因素，而仅在第十三条中将权利人获得研发投入和技术创新的相应回报作为原则性的规定。

• 根据《指引》第六条第一款，参与标准制定的权利人不仅需要披露其“拥有”的专利，还需披露其“知悉”的专利。在此前的征求意见稿中，对于“知悉”的专利，仅明确了权利人“可以”披露，生效版意见将其从“可以”调整为“需”，对权利人的披露义务有所增加。在实践中，如何确定某专利属于权利人知悉的范畴并进一步确认权利人是否充分遵循了披露义务，有待进一步明确。

  
  

• 未参与标准制修定的主体在专利被动地被纳入标准后，在行使权利时是否需要遵循FRAND原则，在《指引》中尚未明确规定。

  
  

  根据《指引》的第六条第三款，“经营者未按照标准制定组织规定及时充分披露专利信息，或者已明确放弃专利权但向标准实施方主张专利权的情形，是认定其行为在相关市场中是否会对市场竞争产生排除、限制影响的重要考虑因素”。问题是，对于未参与标准制定的经营者，是否受第三款的约束？考虑到第六条第二款中并未要求未参与标准制定的主体必须披露义务，而是“可以”按标准组织的规定披露，因此从上下文分析，第三款约束的重点主体依然是参与了标准制定的经营者。

  
  

  与之类似地，《指引》的第七条第四款中规定了经营者违反FRAND声明是认定垄断行为的重要考量因素，由于第七条第二款中规定的进行FRAND声明的义务主体主要是参与标准制修订的经营者，因而第七条第四款的适用对象也主要为参与标准制修订的主体。

  
  

  对于未参与标准制修订的主体在行使权利时应当遵循何种义务，通常难以统一地进行界定。我国2013年颁布的《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》中，认为需要标准制定组织和权利人进行协商。例如，该规定的第十四和十五条中规定，国家强制性标准一般不涉及专利，确有必要涉及专利且专利权人拒绝作出专利许可实施声明的，应由国家相关部门和权利人协商处置。

• 《指引》第八条规定的善意谈判程序，在华为诉中兴案确立的谈判流程基础上进行了细化。欧盟法院在华为诉中兴案中，系统性地论述了标准必要专利许可谈判的交互流程，即权利人发出侵权通知——实施人表达许可意愿——权利人提供要约及计算方法——实施人接受要约或提出反要约等步骤。《指引》在上述流程的基础上，进一步明确了权利人和实施人在各个阶段需要提供的具体信息，为双方的许可谈判提供了更加具体的参考。例如，实施人可以根据《指引》来判断权利人提出的谈判要约是否满足《指引》中的要件，从而进一步判断自身应当进一步向权利人索要信息，还是应当对权利人作出进一步的实质性答复等。

  
  

• 针对《指引》第八条中规定的上述谈判程序，不宜将其机械地理解为对谈判行为和流程的严格限制。实践中，标准必要专利的许可谈判通常不会严格按照某一特定的流程逐步推进，而是会基于双方的交互随时调整和变化。举例而言，根据生效的《指引》，权利人在步骤（一）提出许可谈判要约时，通常就应当提供专利清单、合理数量的对标表、许可费计算方法及依据等信息，而实践中，权利人第一次发送谈判通知时，未必会一次性提供上述全部信息，其中的部分信息（例如许可费率的计算方法及依据）可能是在双方后续的交互中逐步提供的。对于实施人而言，尽管《指引》将上述信息列于步骤（一）中，我们谨慎建议实施方避免以权利人尚未完全提供步骤（一）中的全部信息为由而拒绝进入步骤（二）表达获得许可的意愿。

  
  

• 《指引》特别指出“标准实施方表达善意意愿不影响其在谈判过程中对专利的必要性、有效性等提出异议的权利”。由此，双方在谈判陷入僵持阶段后，实施人有权通过提起确认不侵权之诉、针对专利包中的专利发起批量无效等手段降低专利包的有效率和必要率，该行为不影响其谈判中的善意。上述手段也将继续作为实施方在标准必要专利纠纷中的反击措施发挥作用。

• 将专利联营主体明确纳入《指引》的适用范围。生效版的《指引》相对于征求意见稿，在第二条中界定的标准必要专利权人不仅包括“享有标准必要专利权的经营者”，还包括“有权许可他人实施标准必要专利的经营者”，即根据生效后的《指引》，专利池等不持有专利但有权对外许可的主体也被纳入了《指引》的适用范围。

  
  

• 在认定专利联营是否排除、限制竞争时，征求意见稿中“是否固定或变更标准必要专利许可费率”这一因素在生效版的《指引》中被删除。实践中，专利池组织通常都会为专利池设定特定的许可费率，同样符合固定或变更标准必要专利许可费率的字面含义，将上述因素排除在考虑范围之外，则更有助于区分专利联营的正常商业模式与涉嫌排除、限制竞争的行为。

  
  

• 《指引》要求专利联营不应限制权利人单独对外许可。具体规定于第十条第三项。实践中，部分情况下实施人与权利人进行单独谈判可能比与专利池谈判更有效率（例如双方之间可能存在交叉许可等减免许可费的情形或其他商业合作时），该规定提高了专利池期望获得权利人的独占许可或排他性许可时反垄断法下的风险，保留了实施人选择许可方式的自由，为实施人单独获得许可人的许可提供了更加灵活的选择空间。

《指引》第十四条的规定更倾向于license to all的许可模式。第十四条规定，“如果没有正当理由，标准必要专利权人等经营者不得拒绝任何愿意获得许可的标准实施方，否则可能对市场竞争产生排除、限制影响”。根据该条规定，如果权利人仅对产业链的某一特定层级实施者发放许可，而拒绝对其他许可层级实施者发放许可，则可能被认定为排除、限制市场的竞争。据此，对于实务中关于许可层级问题的license to all（对任一人许可）与access to all（对任一人开放）之争，《指引》的表述则更加倾向于前者，与《汽车行业标准必要专利许可指引（2022版）》中关于许可层级的规定[5]亦具有一定的相似性。

虽然手机行业已经逐步形成了以手机终端为许可单元的行业惯例。然而，随着近期该领域部分纠纷的出现及新能源汽车行业的标准必要专利问题日益凸显，许可层级问题又开始成为许可人与实施人之间容易发生争议的热点话题。此前，汽车零部件供应商德国大陆集团曾针对汽车专利池Avanci及其成员在美国发起反垄断诉讼，要求获得“组件级”许可[6]，但法院在该案中以大陆集团并不依赖直接的专利许可来从事经营活动，专利池拒绝向其发放许可并没有剥夺其合法权益或给其带来损害为由[7]，驳回了大陆集团的起诉。类似地，《指引》也提供了用于评估拒绝许可是否影响市场竞争的因素，如本条第（四）项或第（五）项规定的损害市场竞争和创新、损害消费者利益和社会公共利益等情形。因此，如果组件商向权利人提出获得许可的请求被拒绝，被拒绝许可的实施方以反垄断法提起诉讼或发起投诉时，同样需要证明存在上述损害竞争的情形。

此外，《指引》中还涉及权利人分散标准必要专利进行重复收费，以及标准必要专利相关的禁令救济、搭售、经营者集中等问题。

此次生效版《指引》既是对在先行政执法和司法规则作出的确认和固定，也对当下标准必要专利相关的热点问题作出了回应，对权利人与实施人参与标准制定、许可谈判等均具有指导意义。虽然《指引》的第二十一条规定本《指引》“不具有强制性”，但作为市场监管总局印发的文件，其对于经营者与执法机构的日常工作依然具有一定程度的参考和约束作用。此外，对于《指引》中尚未明确的问题，我们也期待在后续的行政执法和司法实践中看到进一步的论述。

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