诉责险专题研究（四）：前案因涉刑被驳回起诉，是否构成保全错误丨威科先行

作者 | 吴炎、魏朦璐

机构 | 北京卓纬律师事务所

*本文为威科先行独家文章，未经授权，谢绝转载

司法实践中，法院处理刑民交叉案件程序问题的法律依据散见于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（“《经济犯罪若干规定》”）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）以及民间借贷司法解释等文件中，总结下来主要有以下三种处理情形：（1）刑事案件吸收民事案件，民事案件驳回起诉；（2）民事案件与刑事案件分别审理，即刑民并行；（3）民事案件中止审理，即先刑后民。

通说认为，如果刑事案件与民事案件构成“同一事实”，则民事案件应当不予受理或者驳回起诉，全案移送刑事侦查机关处理，其主要依据为《经济犯罪若干规定》第11条的规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。

对于“同一事实”的认定，最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥在《当前民商事审判中几个方面的法律适用问题》一文中指出，最为重要的是刑民案件的主体相同，同时案件基本事实存在竞合或基本竞合（笔者注：陈兴良教授进一步将竞合型刑民交叉分为排斥关系的刑民交叉和并存关系的刑民交叉，前者如合同诈骗罪，前者例如合同诈骗罪，后者例如骗取贷款罪，并存关系的刑民交叉可以刑民并行。本文暂不展开。[1]）。如主体不相同，例如公司员工涉嫌或构成职务犯罪或个人犯罪而民事案件被告为公司的，则民事案件和刑事案件应当分别审理。除此之外，《九民纪要》第128条还列举了其他几种实践中应当民刑并行的常见情形。但与规定层面的清晰简明相比，实践中还未严格把握“同一事实”界限、动辄以涉嫌刑事犯罪为由驳回对犯罪主体关联方的起诉的情形仍较为常见。究其原因，纵然有对于法条理解的偏差、出于法院考核的压力（倾向于驳回起诉而非中止审理），也应有缘于刑民案件事实紧密牵连情况下如不依赖于刑事案件侦查和处理结果则民事案件基本事实、合同效力、当事人过错均难以查清的无奈之举。

正是由于司法实践中刑民交叉案件本身的复杂性以及法院处理结果的不统一，此类案件在驳回起诉后被告向法院另行起诉追究原告保全错误损害赔偿责任的情形日益增多，诉责险保险人的应诉风险也明显提高。而站在原告的角度，如本不该驳回起诉的案件被驳回起诉，刑事处理结果又“遥遥无期”，还可能面临被告关于保全错误的追责，不可不谓是“雪上加霜”。

我们对前案法院因案件涉嫌刑事犯罪而驳回起诉，被保全人对保全申请人提起财产保全错误责任之诉的案件进行了检索，总体上看具有如下几个特点：

第一，过错归责原则下法院认定构成保全错误的过错标准较高，通常要求保全申请人具有“故意或者重大过失”或“恶意诉讼”，导致最终被认定为保全错误的情况很少。

第二，相当一部分案件回避实体审查，以前案裁定未进行实体审理、刑事机关尚未处理完毕为由，认为被保全人提起保全错误损害赔偿之诉的起诉条件尚不具备，本案也不进行实体审理，直接裁定驳回起诉。

第三，由于法院未严格遵循“同一事实”的刑事吸收民事的判断标准并“吝啬于”裁定中止诉讼，导致大量代理人涉嫌刑事犯罪、申请人要求公司承担责任被驳回起诉的案件，与《九民纪要》第128条规定不符，也给后案审理增加了难度。

仅被保全人一方涉嫌刑事犯罪，申请人对此无过错的，法院一般不认为申请人构成保全错误，理由主要包括：

第一，申请人依据相关证据起诉，已尽到了合理程度的注意义务，被保全人涉诉恰恰说明申请人并非毫无根据地滥诉。在（2024）新01民终520号案中，一审法院查明认为申请人提起诉讼所依据的房屋买卖事实与被保全人涉嫌刑事案件属于同一事实，案件材料应当移送公安机关处理，并裁定驳回申请人的起诉，也由此可见申请人并非毫无根据地滥诉。尽管最终解除了对被保全人的保全，但不能归责于申请人的故意或重大过失，申请人依据房屋购买协议、保证书和付款凭证提起诉讼，已经尽到了合理程度的注意义务。

第二，前案被驳回起诉，并未经过实体审理，尚无法确定被保全人是否应当承担民事责任，因此客观上不满足承担因财产保全损害赔偿责任的条件。在（2020）鲁14民初171号案中，前案因借款人涉嫌诈骗和伪造公司印章已被刑事立案，法院认为案涉借款及保证均有经济犯罪嫌疑，驳回申请人的起诉，本案法院认为，前案未经实体审理，对于申请人的诉讼请求是否应得到支持，需在刑事案件中一并查明或刑事案件结束后王福利提起民事诉讼中予以确认。

因保全申请人即原告涉嫌刑事犯罪被驳回起诉的情况下，后案法院的处理方式主要有以下三种：

第一，法院认为前案移送刑事机关后，刑事机关尚未处理完毕（或被保全人不能举证公安机关是否已经处理完毕），故法院不具有查明前诉保全行为是否存在过错的条件，应驳回起诉或驳回诉讼请求。

此种处理方式在前案原告涉刑的案件中较为常见，但对处理结果上是驳回起诉还是驳回诉讼请求，有不同做法。例如，在（2019）粤0605民初13540号案中，法院认为公安机关调查的职务侵占罪与本案民间借贷纠纷为同一事实，在刑事案件尚未有定论的情况下，不能充分认为本案民间借贷纠纷为虚假诉讼，故被保全人认为申请人恶意保全的依据不足，故驳回诉讼请求。而（2021）京03民终7223号案中，前案法院认为，申请人的借款资金来源于案外人，借款期限较短，借条上的借款金额较大，双方当事人并不熟识，具有“转单平账”“以贷还贷”等“套路贷”的特征，涉嫌经济犯罪，故将全卷材料移送公安机关。后案法院认为，案件已移送公安处理，现无证据证明公安机关对该案已处理完毕，故对申请人的诉前保全行为是否存在过错不具备审查条件，被保全人应于获得公安机关对所移送案件的处理结果之后再行起诉，故驳回被保全人的起诉。驳回起诉的处理还可见于（2019）浙0326民初6656号、（2020）苏07民终1979号等案。

第二，如刑事机关处理完毕，对保全申请人未作出有罪认定，则以被保全人无证据证明保全申请人虚假诉讼为由，认定不构成保全错误。在（2017）浙03民终1408号案中，前案民间借贷纠纷中，主债权存在伪造公章、骗取担保的情形，涉嫌合同诈骗，一审法院以涉嫌虚假诉讼为由驳回原告起诉，二审法院以涉嫌合同诈骗罪一案已由公安机关刑事立案为由维持一审裁定。后案二审中，法院查明检察院认为保全申请人合同诈骗罪犯罪事实不清、证据不足，已作出不起诉决定，认为被保全人未能举证证明申请人制造虚假诉讼，故对其损害赔偿请求不予支持。

交易代理人涉嫌刑事犯罪的情形较为复杂，通常为被保全人的法定代表人/负责人、职务代理人或一般代理人以法人或非法人组织的名义从事交易的过程中涉嫌犯罪，往往涉及越权代表、狭义无权代理、表见代理等复杂的民事法律问题，申请人作为合同相对方是否善意、是否尽到合理审查义务与申请财产保全是否具有过错之间的关系也较为微妙。

首先，对于保全申请人在与被申请人代理人交易中未尽合理审查义务、合同不能约束被代理人时，对被代理人申请财产保全是否错误的问题，司法实践中存在不同处理方式。

一种观点认为，申请人基于自身掌握的证据和认知提起诉讼，无证据证明存在恶意诉讼或通过财产保全损害被保全人利益的故意或重大过失，故不构成保全错误。例如，（2024）苏09民终788号案中，被保全人代理人涉嫌合同诈骗，同时申请人未审查代理人授权、对合同签订过程不能合理陈述，合同上被保全人的公章及法定代表人的私章是何人以何种方式加盖难以确定，前案法院以涉嫌刑事犯罪为由驳回起诉，后案法院未认定申请人存在保全错误。另一种观点认为，被保全人员工无权代理且申请人未尽合理审查义务，合同不能约束被保全人，申请人对其诉讼请求的合法合理性未尽谨慎判断义务，构成保全错误。例如，在（2020）粤01民终19978号案中，法院认为，申请人通过第三人与被保全人进行交易，没有提供证据证明第三人有权代表被保全人，申请人要求被保全人支付货款和利息没有依据，其起诉并申请财产保全，构成错误保全。

其次，对于交易双方的代理人涉嫌伪造公章等刑事犯罪，交易合同上的印章签名与实际的印章签名不一致，前案法院直接以案件涉嫌经济犯罪为由驳回起诉、移送公安机关而未对基础事实进一步查明时，后诉如何处理的问题，实践中也存在不同处理方式。

一种观点认为，前案未进行实体审理，不能认定属于虚假诉讼，且保全申请人依据现有事实和证据起诉，已尽到合理注意义务，故不构成保全错误。在（2020）浙0106民初1407号案中，前案中原告据以起诉的主要合同上的被告印章均为虚假，法院全案移送公安机关，后案法院认为前案裁定并未对双方之间真实的法律关系以及相关合同履行及责任承担作出认定和处理，不代表当事人民事责任的免除，现有证据不足以认定存在虚假诉讼，故驳回被保全人的诉讼请求。另一种观点则认为申请人明知涉嫌刑事犯罪仍起诉并申请保全，构成保全错误。例如（2019）赣11民终2104号案中，一审法院认为被保全人在申请人起诉前就发函告知案件可能存在印章伪造、合同诈骗等犯罪，要求向公安机关报案，但申请人不予理会仍申请法院查封被保全人账户，显然具有过错，应承担赔偿责任（该案二审法院改以超标的保全判决保全错误）。

如本专题第二篇文章“申请财产保全错误应如何认定”所述，司法实践中的主流观点认为申请保全错误应认定为一般侵权行为，适用过错归责原则，并将过错限于故意或重大过失，由此导致了过错认定门槛过高的问题，反映在本文所讨论的刑民交叉案件中可能出现两种倾向：一是笼统地认为，既然前案因相关主体涉嫌刑事犯罪而驳回起诉，正说明申请人并非毫无根据地滥诉，既然民事诉讼是当事人维护自身权益的最后一道防线，显然不能轻易认定申请人具有故意或重大过失；二是简单地认为，在申请人涉嫌犯罪的场合，其过错应以刑事案件处理结果为准，只有在申请人被判决有罪的情况下才能认定其保全错误。两种倾向均忽视了对申请人起诉行为合理性（即诉讼请求的事实和理由是否合理，起诉是否具有事实根据、法律依据和一定的证据支持）的实体审查，使法院在判决理由部分说理过于简单，败诉方不易服判息诉。

但前述两种处理方式并非不能理解，前案未作出实体判决的情况下，不产生相应既判力、预决力，后案囿于诉讼请求和争议焦点的范围限制，确实无法“越俎代庖”地审理前案基础法律关系并认定申请人是否具有过错，只能笼统地从举证责任分配或起诉条件不具备的角度驳回被保全人的诉讼请求或起诉。

立足于平衡保护的立场，学界和实务界也不乏对过错归责的反思。例如，占善刚在《申请保全错误损害赔偿责任：规范、定性及诉讼实现》一文中提出，“申请保全错误损害赔偿责任为债权人基于非终局地确定债权人与债务人实体法律关系的保全裁定之执行而自担风险的风险责任。‘申请有错误’之要义为法院依申请作出的保全裁定因欠缺保全的实体要件（笔者注：指被保全的权利和保全必要性）而自始不当”。

又如，上海静安法院王梓法官、王世轩法官助理在《“保全损害”并非“损害”：诉讼成本视域下财产保全损害归责重塑》一文中提出，保全损害赔偿在行为性质、损害性质、损害发生处、赔偿的本质、法律规范属性等方面均与侵权损害赔偿完全不同，保全损害本质上并非损害，而是诉讼成本，应当由败诉方负担，若存在部分胜诉情形的应当按相应比例负担。

如前所述，无论是被保全人还是保全申请人涉嫌刑事犯罪，后案法院均可能以“刑事案件处理完毕之前不具有判定申请人是否具有过错的审查条件”为由驳回起诉或驳回诉讼请求，对此应如何理解？

一方面，刑事案件的处理结果在何种程度上影响过错的认定，在法院判决构成犯罪的情况下争议固然不大，但考虑到我国刑法构成犯罪的门槛较高，在移送起诉之前可能出现因各种原因被撤案、决定不起诉的情形，公诉阶段也可能因刑事证明标准较高出现存疑不认定为犯罪的结果，出现何种结果应认定为“刑事案件处理完毕”并不明确，将刑事案件最终是否认定犯罪等同于申请保全是否错误忽略了刑法和民法的评价差异，很可能不符合实际。

除此之外，此种观点在举证责任的分配上也可能存在不公平。例如，在（2021）京03民终7223号案中，法院似乎认为公安机关处理结果属于被保全人的举证责任范围，但刑事侦查办案的过程和结果原则上均为保密，民事案件当事人并非能够轻易获取，对被保全人的举证要求显然过高。又如，前述（2017）浙03民终1408号案中，法院仅因检察机关决定不起诉就认定被保全人未能举证证明保全错误，实际上将刑事起诉条件与过错的民事证据证明标准等同对待，忽视了即便构成犯罪无法达到排除合理怀疑的程度、但申请保全错误具有高度盖然性的可能。更多情况下，如一味等待刑事案件结果，将导致民事案件长期拖延，权利人难以获得有效的救济。

另一方面，根据主流观点，认定申请人对财产保全错误存在故意或重大过失也不能仅以当事人没有获得胜诉或者完全胜诉作为判断的依据，否则对申请人应尽的注意义务过于苛责。然而，无论是“刑事案件处理完毕之前不具有判定申请人是否具有过错”的观点，还是“前案未经实体审理，无法判断被保全人是否承担责任，故不满足承担保全错误损害赔偿责任的条件”的观点，实际上均将过错的判定与前案或另案实体处理结果为前提，暗含了如果前案或另案认定被保全人应当承担民事责任则不构成保全错误、如申请人不构成犯罪则不构成保全错误的推论关系，对申请人和被保全人存在“双重保护标准”。

我们理解，驳回起诉意味着起诉条件尚不具备，不适当的起诉行为既应包括实体上欠缺理由而不具有胜诉可能性的情形，也应包括起诉时点错误导致本次诉讼无法实现诉讼目的的情形。无论何种情形下的财产保全，均无法起到保证生效判决执行的目的，均应构成保全错误。因此，前案被驳回起诉时，无需也不应将可能出现的案件结果与过错的认定挂钩，法院仅需判断，申请人起诉或申请财产保全时是否明知起诉条件不具备会被依法驳回起诉。

无论如何，是否驳回起诉的个案判定和实际操作仍较为复杂，同案不同判的情形也较多，应尽量避免仅以刑事案件的结果论保全错误与否。

如何理解驳回起诉与起诉合理性的关系问题，法院裁定驳回起诉是否可以等同于起诉不具有合理性、合法性进而保全错误？我们理解，前案以案件“有经济犯罪嫌疑”为由驳回起诉、移送公安机关，实际上是认为相关纠纷应当由刑事程序先行处理为宜，并非认为申请人的诉讼请求应当被驳回，也未终局性地认定被保全人不承担民事赔偿责任，更未排除申请人再次起诉的权利。即便前案已经裁定驳回起诉，申请人仍有权根据刑事案件的具体情况再次提起民事诉讼。因此，前案因涉嫌刑事犯罪被裁定驳回起诉时，法院并未对实体法律关系作出审理，无法直接得出保全错误的结论，除非保全申请人自身构成虚假诉讼（指民事虚假诉讼行为，是否构成虚假诉讼罪属于移送刑事后待处理的问题）。

但也应注意，根据民事诉讼法及其司法解释的规定，除构成刑事犯罪外，法院应当驳回起诉的情形还包括原被告之间有合法有效的仲裁协议、重复起诉、不属于民事纠纷、管辖错误等诸多情形，不能认为只要前案驳回起诉，就不可能构成保全错误。

刑民交叉案件无论在基础事实查明上，还是法律关系认定上，均较为复杂，而驳回起诉本身并未处理实体争议问题，申请人随时有权根据具体情况再次提起诉讼，导致目前司法实践中被保全人提起保全错误损害赔偿诉讼被支持的可能性较低。对此，我们建议：对于申请人，从避免诉累的角度，如前案不符合“同一事实”的情形，应尽量说服法官直接作出判决或中止审理，而非径行驳回起诉；对于被保全人，应在保全过程中积极采取“自救”措施，包括但不限于提出异议、提供担保物要求解除保全等，减少自身损失。

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