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新《公司法》下职工董事制度的“迷”与“思”

财富   2025-01-07 08:03   北京  

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作者：投行海海


2023年12月29日，新《公司法》正式公布，并于2024年7月1日起正式实施。2024年12月27日，证监会对现行证券期货制度规则做了系统梳理修订。其中“保护职工权益”是和保护投资者利益相呼应的新亮点。大多数企业对职工董事的概念较为陌生，本文结合现有的相关规定和实操中存在的困惑做一个系统梳理，以供各位参考。

一、职工董事制度的前世今生

1993年，《公司法》首次提出了职工董事的概念，第四十五条明确指出：“两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表”，同时，第六十八条则明确国有独资公司“董事会成员中应当有公司职工代表”。因此，职工董事制度最早是针对国有企业的特殊要求。

2018年修订的《公司法》进一步提出，其他有限责任公司和股份有限责任公司董事会中可以有公司职工代表。

2024年新版新《公司法》第六十八条规定：“职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表”，而第一百二十一条确认了股份有限责任公司同样适用。至此，职工董事制度转变为：对部分国有企业的强制性要求；对人数超300人的公司“选择性”要求。

新公司法实施之后，对于人数超300人的公司有两种选择：要么设立监事会并依法选任职工监事且职工监事比例不得低于三分之一，要么选任职工董事。

但目前新的公司章程指引已取消了股份公司的监事会，证监会亦出台了相应的上市公司规范指引，要求上市公司和拟IPO公司 2026 年1月1日前，于公司章程中明确规定在董事会中设立审计委员会，并且该审计委员会将行使《公司法》所规定的监事会的职权，同时公司不再设立监事会或者监事。这意味着对5000多家上市公司已别无选择，只能按照最新的规定完成董事会的改选，其中必须要有对应的职工董事。

但对大多数上市公司来说，职工董事是一个相对陌生的概念，此外，300人公司具体是指上市公司单体还是合并范围也有很大区别，目前市场尚未形成普遍共识。有人认为公司是指法律主体，母子公司即使属于合并范围内，也是单独法律主体。不过笔者更偏向合并范围的说法，设想一种极端情况，上市公司为控股型公司无员工，主要员工在子公司且超300人，如果严格按照单体未设置职工董事，是否符合监管设计的初衷？据公开信息显示，2023年共有1631家上市公司母公司员工人数小于300人但合并范围超过300人【附表】。

二、职工董事的任职资格和人选

职工董事，顾名思义，包含“职工”和“董事”两个方面的要求。除了要符合《公司法》中对于董监高任职资格的一般要求，职工董事必定要代表职工的利益。

职工董董事必定要和公司建立劳动关系，如果仅是签订了顾问协议、劳务合同则不符合职工的定义。国资委在2006年出台《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）》、中华全国总工会分别在2006年出台的《关于进一步推行职工董事、职工监事制度的意见》（“32号文”）以及2016年出台的《关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》（“33号文”）依旧是现行有效的法规。职工董事需要做到维护职工利益、代表职工反映需求的能力及具备群众基础，熟悉公司经营，还包括遵纪守法、品行端正这样的一般要求等。33号文还强调职工董事需要熟知劳动法律法规。

33号文规定“遵循职工董事任职回避原则，坚持公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事，公司高级管理人员和董事不得兼任职工监事。公司高管的近亲属，不宜担（兼）任职工董事、职工监事。”全国总工会2022年草拟的征求意见稿中则直接将第二点中的“不宜”也改变为了“不得”。可见，职工董事更像是之前职工监事资质的平移，目的是保证职工董事的独立性。

但32号文似乎给担任工会主席的高管兼任职工董事留下了一个口子，32号文规定“未担（兼）任工会主席的公司高级管理人员，《公司法》中规定的不能担任或兼任董事、监事的人员，不得担任职工董事、职工监事。”

担（兼）任工会主席的高管人员能否担任职工董事有待法规进一步明确。

同时，32号文指出“工会主席一般应作为职工董事的候选人”，当然，此处仅为一般情况，理论上说，未担任公司高管、监事的正式员工均可再履行一定程序后成为职工董事。

需要注意的是，工会主席存在负面情况：《企业工会主席产生办法（试行）》第六条规定“企业行政负责人（含行政副职）、合伙人及其近亲属，人力资源部门负责人，外籍职工不得作为本企业工会主席候选人。”所以，如果上市公司的人力总监并不符合工会主席人选，自然也不属于32号文提倡的职工董事人选。

三、职工董事选聘程序

新《公司法》规定职工董事须由“职工代表大会（职代会）、职工大会或其他形式民主选举产生”。33号文规定职工董事产生的程序如下：

1.职工董事的候选人，可以由公司工会根据自荐、推荐情况，在充分听取职工意见的基础上提名，也可以由三分之一以上的职工代表或者十分之一以上的职工联名推举，还可以由职代会联席会议提名。公司工会主席、副主席一般应作为职工董事候选人人选。

2.职工董事应由公司职代会以无记名投票方式差额选举，并经职代会全体代表的过半数同意方可当选。尚未建立职代会的，应在企业党组织的领导和上级工会的指导下，先行建立职代会。

3.职工董事由职代会选举产生后，应进行任前公示，与其他董事、监事一样履行相关手续，并报上级工会和有关部门（机构）备案。公司工会应做好向上级工会报备的相关工作。

理论上职工董事可以通过职工代表大会（职代会）、职工大会或其他形式民主等多种方式产生，但现实中很多非国有企业并没有工会和职工代表大会，读者可以思考一下自己所在的单位是否有设立工会。不过如果公司没有设立工会，则可以考虑通过职工大会选举职工董事。

四、总结和思考

职工董事的设立初衷是保护职工利益，但对大多数非国有企业来说，从可选项变成必选项依然存在一些实操中的困惑。单就“300人公司”各方就存在不同的理解，当然不排除有一些上市公司钻空子不设立职工董事，职工董事的设置似乎也将对公司的组织架构产生重大影响，如新增一名职工董事的情况下可能需要再增设一名独立董事，如果职工董事从现有的董事中物色人选，该董事必须没有兼任高管且和公司签订了劳动合同。考虑到目前监事会将逐步被审计委员会取代，似乎审计委员会中的非独立董事是职工董事的理想人选。法律法规的完善非一日之功，但对大多数公司来说，急需有关部门进一步明确相关规定。

附：


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