文章来源：《中国政法大学学报》2024年第5期“热点聚焦｜新质生产力发展与保护专题”栏目。转载已获得原作者和公众号“中国政法大学学报”的授权。
作者简介
刘卫锋，法学博士，现任西北政法大学民商法学院副教授、商法学教研室主任。主要研究领域为证券法、金融法。
摘要
随着全球经济衰退，许可人破产的情形急剧增加，这种情形下，面临着许可人企业已签订允许他人使用其拥有的知识产权许可协议如何处理、被许可人的权利能否得到持续保护，以及被许可人在破产程序中可以通过何种方式行使自己的权利等诸多法律问题。而《企业破产法》也未为此类被许可人提供适当的保护措施。由此，被许可人因许可人破产而增加破产风险，是被许可人在破产保护措施上亟待补充的立法。鉴于此，本文以破产程序中的知识产权被可人的保护为中心，结合域外关于破产程序中被许可人保护立法例，系统地检讨目前我国司法实践中破产程序中被许可人保护的问题，进而提出针对破产程序中被许可人保护的具体路径。
关键词
知识产权许可人；知识产权被许可人；破产程序；破产管理人的选择权
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问题的提出
长期以来，作为人类智力活动成果的知识产权一直是经济发展的原动力，为产业发展做出突出贡献。然而，近几年受新冠肺炎疫情的影响，企业陷入破产的情形越来越多，知识产权领域随之也面临着诸多的法律问题。当许可人企业破产时，那么这些许可人企业已签订允许他人使用其拥有的知识产权许可协议如何处理？被许可人的权利能否得到持续保护，以及被许可人在破产程序中可以通过何种方式行使自己的权利等诸多法律问题仍然存在。《企业破产法》第18条中规定对于破产申请受理前成立的未履行完毕的合同，破产管理人享有解除或继续履行的选择权，但是在规范上并没有对知识产权许可合同进行特别规定，由此许可人企业的破产可能会导致被许可人的连锁破产。大多数被许可人通过上述许可协议，在数年内持续投入大量资金和人力进而获得相关知识产权技术转化。〔1〕如此，当许可人企业破产时，被许可人不仅事实上无法达到这种技术转让的目的，而且很难收回投资资本，以至于陷入困境甚至破产。当许可人因财政状况恶化而破产时，那么该被许可人能否对抗第三人（或者破产管理人）给予被许可人持续使用知识产权的权利也存在问题。另一方面，在域外的立法例中，未登记知识产权的非专有许可和专有许可一样，无论是否登记，均受到同等保护。然而，在我国，对未备案的非专有许可保护并不与专有许可相同，因此在破产程序中对未备案普通许可的保护尤其成问题。此外，当授权他人使用知识产权，通常其使用对象知识产权的大部分是专利权，在破产重整程序中，根据认可的清偿计划或者重整计划，许可协议的界定也会发生变化。鉴于此，本文以破产程序中的知识产权被许可人保护为中心，结合域外关于破产程序中被许可人保护立法例，系统地检讨目前我国司法实践中破产程序中被许可人保护的问题，进而提出针对破产程序中被许可人保护的具体路径。
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破产程序中被许可人保护的必要性
根据《民法典》的规定，知识产权许可合同是指合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。根据《著作权法》的规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。著作权许可使用合同可以分为专有使用权许可合同和非专有使用权权许可合同。但专有许可合同的被许可人（以下简称“专有被许可人”）的法律地位与之完全不同。根据《著作权法实施条例》第24条的规定，对于专有许可合同的内容，合同没有约定或约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。同时，著作权人的专有被许可人还可以自己的名义，就他人在相同的时间、地域范围内未经许可以相同方式使用作品的行为提起诉讼或申请诉前临时措施。本文将讨论范围限定为企业经济活动过程中最常见形式的专有许可合同中的“约定许可权”。
（一）破产宣告前实施许可合同中被许可人的地位
1.专有实施许可合同中的被许可人
专利权人可以针对自己的专利权向他人设定专有许可权。对于专利实施许可生效的时间其一般从其约定，而对于无约定时，专利实施许可生效时间是订立即生效。对于专利实施许可合同的登记问题，登记不是生效要件。若没有特别约定，专利实施许可生效时间——合同签订即生效。登记是对抗第三人要件。当专利权人以专利权出质时，由出质人和质权人共同向国务院专利行政部门办理出质登记，即登记是生效要件。总之，当前我国采用的专利许可合同备案方式，也兼具权利登记的作用。权利登记的主要目的在于使有效合同履行所产生的权利受领、变更情况进行公示，通过宣誓确立权利的设立。〔2〕
专利许可行为是否需要进行权利登记，首先要明确的就是专利许可是否引起权利的变动。我国《专利法》第11条对专利权的规定是，除法律另有规定外，任何第三人未经许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售专利产品、不得使用专利方法等。根据这一规定，专利权人享有的权利在内容与性质上都为排除他人未经许可实施专利的权利，即专利权人享有排他性的垄断权。通过专利许可，专利权人实质上是放弃了其排除被许可人制造、使用、销售、许诺销售或进口专利产品或使用专利方法的权利，而被许可人获得在约定的范围内实施专利技术的授权，也就是获得在约定范围内的专利实施权。
通过专利实施许可，我国专利的被许可人不仅获得了以自己的名义实施专利的权利，而且根据最高人民法院相关司法解释，独占许可以及排他许可的被许可人还获得了以自己的名义提出侵权诉讼的权利和提出诉前禁令的权利，以维护自身的权益。根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的规定，被许可人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，被许可人在发生专用权被侵害时，具有诉权。〔3〕
依据《著作权法实施条例》第25条，与著作权人订立专有许可使用合同、转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案。从该规定来看，只有专有许可使用合同才可以备案，非专有使用许可合同是不能备案。另，《民法典》第867条规定关于专利实施许可合同被许可人主要义务的规定。在专利实施许可合同中，专利权人只是允许被许可人使用自己的专利，被许可人支付的对价也仅仅是专利使用费。也就是说，专利权本身还归专利权人所有，被许可人不能将专利权人拥有的财产性利益许可给第三人使用，并获得收益。专利权作为一项财产权益，专利权人获得收益的方式主要是通过专利实施许可和专利转让许可，也正因为如此，专利被许可人将专利权人许可给自己使用的专利权再次许可给第三人使用，实际上造成了专利权人财产减损的效果，故法律对此作出了禁止性规定。在专有实施许可合同规定的范围内，专利权的使用和收益将由专有许可人独占。设定专有许可权后，专利权人不仅不能将同一范围的专有许可权重新设定给其他第三方，而且只要没有特别约定，专利权人自己也不能使用和以该专利权再次获得收益，只能处于获得专利使用费的地位。
2.普通实施许可合同中的被许可人
专利权人可以针对自身的专利权向他人授予非专有实施许可权，这种非专有实施许可权是在设定行为范围内作为实施其专利发明的债权权利，根据被许可人和许可人的非专有实施许可权合同成立。相比于专有实施许可，如上所述，非专有许可权备案登记与否，现行法律并未规定。
专利权与物权虽然在某些方面有些不同，但两者在性质上大体是相同的。专利权是一种支配权、对世权；专利普通许可权是一种债权。它们共同的客体都为专利技术。作为物权的房屋所有权也是一种支配权、对世权；租赁权是一种债权。它们共同的客体都为房屋。房屋所有权转让对租赁权的影响规定在我国《民法典》第725条，其表述为“在租赁期间，租赁物发生所有权变动，不会对租赁合同的效力造成影响。”换而言之，所有权的转让并不会对租赁权产生影响，这就是所谓的“买卖不破租赁原则”。将这个原理应用到专利权中，专利权的转让也不会对专利普通许可权产生影响，可以称之为“转让不破许可原则”。〔4〕这个原则在《日本专利法》第99条表现的非常具体，根据该条规定，“普通实施许可权已经登记时，对在其后取得该专利权或独占实施权或者对于该专利权的独占实施权者，亦发生效力。”很明显，对于登记了的专利普通许可权，专利权的转让是不会对被许可人的权益造成影响。在我国专利许可实践中，“同一专利多个许可的行为”非常普遍。专利权人通过与多个被许可人签订许可合同，获得更多的许可费，其结果就是产生了多个被许可人，每个被许可人都具有可能相同的专利许可技术使用权。当专利权人转让其专利权时，正是因为专利权客体的无形性，可能使一些被许可人根本无法知晓这种转让，进而导致受让人因不了解情况而起诉这些被许可人，让其承担侵权责任。因此，在专利许可制度中，规定“转让不破许可”之类的规则是非常必要。由于我国虽有专利许可的备案制度，但并未被严格执行，因此在我国专利法中规定专利许可登记制度也是非常必要。在转让其专利权时，专利权人应本着诚实信用的原则履行以下告知义务：一是对于受让人的告知义务，使其知道在该专利权上存在专利普通许可权；二是对于专利普通许可权人的告知义务，使其知道该专利要转让的情况。这些义务也有必要在专利许可制度中进行规定。这些规定对专利普通许可权的受让者具有非常积极的意义。
另一方面，在我国，专利许可合同中被许可人的诉讼主体资格按以下规则确定：第一，专利独占许可合同的被许可人，具有独立的诉讼主体资格，在第三人侵权时，可以单独向人民法院提起维权诉讼；第二，专利排他许可合同的被许可人，可以原告的身份和专利权人共同提起维权诉讼，也可以在专利权人不起诉的情况下，以原告身份单独提起维权诉讼；第三，专利普通许可合同的被许可人在专利权人明确授权的情况下，单独地可以原告的身份向法院提起维权诉讼。
（二）破产程序中被许可人的地位
当拥有知识产权的许可人被宣告破产时，其知识产权将纳入破产财产，如其他财产一样，破产财产的管理处分权将归属于破产管理人。而且，若许可人不具有重整或者和解条件时，破产管理人按照《企业破产法》的规定，将许可人的专利权折价后，经过破产债权人的债权申报和债权调查程序，向正当破产债权人按债权排名和债权额比例分配其折价。另，当专利许可人与被许可人签订许可协议，允许被许可人使用其拥有的知识产权，而许可人破产时，则可能会产生诸多法律问题。
1.破产宣告时一方未履行债务
被许可人已缴纳完使用费，但实施许可期限仍未届满时，被许可人的权利如何得到保障成为问题。根据《企业破产法》第18条的规定，对于破产受理前已经签订了合同，但是当事人并没有完全履行完毕合同，在这种情况下，破产管理人可以选择对合同予以解除，或者是继续履行没有履行完毕的合同。一旦管理人决定继续履行双方此前签订的合同，在这种情况下，当事人可提出担保的要求，从而确保合同的履行。除了要求提供担保外，对方当事人对破产管理人继续履行合同的选择仅可接受。按照我国《企业破产法》的规定，当债务人和破产管理人要求相对人继续履行合同，并且因此产生相应的债务时，那么这种债务就构成共益债务，对于该债务的清偿，应当将债务人的财产作为保障。另外，当对方当事人因此遭受损失时，那么这种损失仅可视作普通破产债权，这种普通破产债权相较于税收和劳动债权而言是劣后的。由于当前我国的法律并没有特别规制知识产权许可合同，因此，知识产权许可合同和其他“未履行完毕的合同”一样，无论作为许可人还是被许可人，管理人对是否承担许可合同都拥有绝对的主导权。〔5〕我国《企业破产法》第18条赋予破产管理人合同选择权实际上是由破产管理人来判断合同的继续履行是否有利于债务人财产的维持或者增加，无论破产管理人选择继续履行合同还是解除合同，其根本目的都在于提高债务清偿率，并最终维护债权人的利益。
然而，在破产债务人是知识产权许可人的情况下，若允许破产管理人恣意解除许可合同，考虑到知识产权一般无法在短时间内被取代或即使找到替代方法也要经历复杂的过程，这就有可能极大地影响被许可人围绕创新成果而进行的投资行为，甚至导致被许可人因此而经营的失败。被许可人丧失知识产权合法使用的损失是金钱难以补偿的。即使得到补偿，被许可人得到的也只是一种无担保债权，劣后于其他债权，与其他同等级债权人按比例偿付。
2.破产宣告时双方未履行的双务合同
当许可协议中规定的实施许可期限尚未届满，被许可人也有义务支付使用费，作为许可人的债务人宣告破产时，许可人与被许可人的法律关系可视为双方未履行的双务合同。在这种情况下，被许可人的权利是否可以在破产程序中持续得到保护，以及被许可人在破产程序中可以通过何种方式行使自己的权利等成为问题。
如上所述，著作权许可合同、商标权许可合同以及布图设计专有权许可合同的规定散见在《著作权法》、《商标法》和《集成电路布图设计保护条例》中。上述合同在《民法典》中合同编属无名合同，在适用总则规定的同时，可以参照分则专利实施许可合同的规定。与转让情形下权利人不再对知识产权享有任何权利不同，知识产权的使用权能在使用期过后又复归至原权利人。知识产权许可协议的相关法律条文较少，集中在许可合同的主要内容、存续期限、使用报酬等事项中，并不涉及破产程序中当事人的权利义务。《企业破产法》也没有任何涉及知识产权的条款。
因此，在实务中，当许可人宣告破产时约定的实施许可合同期限尚未届满，且被许可人的使用费还尚未完全缴纳时，是否可以将其视为“未履行的双务合同”则存在问题。根据《企业破产法》第18条的规定，破产管理人对未履行双务合同具有选择权和破产管理人选择解除情形下处理规则。这种情形下，破产管理人有权以未履行的双务合同为由解除实施许可合同或请求被许可人履行其债务。
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比较法视野下破产程序中被许可人权益保护的考察
一般来讲，许可人破产时，且知识产权许可的实施期限已满，破产管理人或者债务人与被许可人不会产生相关纠纷。然而，若在实施许可期限尚未届满的情况下许可人破产，被许可人是否可以基于许可合同继续行使使用权，以及破产管理人是否可以解除许可合同，或者被许可人是否可以在破产管理人获得法院和债权人会议的许可处置专利权的过程中再获得该专利的所有权等等均存在问题。鉴于此，接下来通过对域外立法例的考察，为进一步探索我国在完善破产程序中被许可人权益提供借鉴。
（一）破产程序中被许可人保护的域外经验
1.美国
在美国，许可人破产时，为了保护被许可人权益，于1988年修改了联邦破产法，新设了第365条（n）项。如此，1988年修订的《美国破产法》又被称为《知识产权保护破产法》（IntellectualPropertyProtectionBankruptcyAct）。在1988年修订的《美国破产法》第101条中，知识产权保护的对象为商业秘密、专利法上的发明、设计或植物、专利申请、变种植物、著作权法上的作品、著作权法上的半导体，而商标权、商号和服务表不属于修订的《美国破产法》的保护对象。在《美国破产法》中，破产管理人虽然可以选择履行或拒绝未履行合同（许可合同），但是，当破产管理人选择不履行许可合同时，被许可人可以选择保留使用权。在这种情况下，被许可人可以通过支付使用费继续使用该知识产权。另一方面，当被许可人继续使用该知识产权时，不仅可以享有知识产权许可合同上的权利，还可以享有其附属合同上的权利。〔6〕
在1988年《美国破产法》修订之前，当许可人被宣告破产，而该许可人的破产管理人拒绝履行该知识产权许可合同，被许可人是否有权向破产管理人主张维持该知识产权许可合同并未明确规定。〔7〕事实上，针对许可人知识产权实施许可合同中的所有权利会遭到消灭，但根据1988年修订的《美国破产法》，即使许可人破产，许可人的权利也会得到保护。在美国，无论专利权的受让人登记与否，当受让时存在现实的使用权时，由于是在该许可权受到限制的情况下受让专利，被许可人为了向转让人主张许可使用权，无需对其进行登记。一般来讲，被许可人可以对转让人主张基于许可合同的权利。此外，在《美国破产法》中，针对破产企业的知识产权获得实施许可的被许可人的权利，在不询问是否具备其抗辩条件的情况下，原则上采取了当然保护制度。
2.日本
2004年，日本参考1988年修订的《美国破产法》，修订《破产法》，新设被许可人的保护条款。简单来讲，2004年修订的《日本破产法》的主要内容是：在知识产权的实施许可合同中，若许可人破产，以该实施许可权对第三人具有对抗力为条件，限制破产管理人的解除权，进而保护被许可人权益。但是，在许可人破产的情况下，只有许可人登记了自身的实施许可权并具备对抗条件的情况下，才能限制破产管理人对该知识产权实施许可合同的解除权限。〔8〕然而，由此也面临着登记费用负担、程序繁杂、不承认登记合作义务、保密的必要性等问题。在2011年修订的《日本专利法》中引入了作为实施许可权抗辩条件不要求登记的当然对抗制度。无论许可权是否登记，只要构成双方未履行的双务合同，设定以使用及收益为目的的权利，破产管理人的解除权就会受到限制，未登记被许可人的权利也会受到保护。
3.德国
在破产程序上，针对未履行双务合同的法理首次在大陆法系的德国法中体系化。德国将1877年的《破产法》和1935年的《和解法》合并，并于1994年制定了《德国破产法》，自1999年开始实施。借此，《德国破产法》影响到世界各国经过日本也被引进到韩国。在1994年修订前的《韩国破产法》第21条中也规定了在许可人破产的情况下保护被许可人的制度性措施。〔9〕
在《德国破产法》中，在对许可人启动破产程序之前，被许可人与许可证之间签订的许可合同基本上不受影响。当许可人履行了破产程序启动前的许可合同时，被许可人应当为了破产财产的利益履行其义务。不仅如此，在被许可人履行合同的情况下，破产管理人需要通过破产财产向被许可人进行清偿。
然而，《德国破产法》并没有规定特定的解除权。因此，被许可人不能以破产为由解除合同。若要解除合同，应当具有相应的合同约定或法律规定。换而言之，德国知识产权实施许可合同在破产程序中与用益租赁合同相同，在启动破产程序后，根据《德国破产法》第112条，原则上不能解除知识产权实施许可合同。但是，在履行双务合同中，破产管理人可以选择是否继续履行合同或者解除合同（德国破产法第103条）。事实上，在启动破产清算程序时，若该双务合同尚未由被许可人和许可人履行或未完全履行，则该破产管理人可以替代许可人履行以及请求被许可人履行。当破产管理人拒绝履行，被许可人只能作为破产债权人行使未履行的债权。即使被许可人对破产管理人通知行使选择权，破产管理人也不能立即请求履行。当破产管理人没有选择其中任何一种情形时，合同将继续有效，适用于破产法的相关规定。
相比于其他国家，德国联邦最高法院于2005年针对《德国破产法》上关于被许可人保护持消极立法态度。虽然司法实践中联邦最高院对在破产程序启动前签订的破产时被许可人条款认定其效力，并在破产程序中给予保护，但并未反馈到《德国破产法》的修订上。在司法实践中，作为德国联邦最高法院判断对象的合同条款，将源代码与最新版本计算机程序的实施许可权和使用权一起转让给产权使用人，以终止合同为停止条件，并在不受破产影响的情况下，以适当的使用费向知识产权许可权人设定或转让专有知识财产实施许可。对此，德国联邦最高法院认为，根据破产程序启动前的这些合同条款，以终止知识产权实施许可合同为条件属于使用权转让，因此不属于破产财产。
（二）比较法视野下域外被许可人保护制度的评析
如上所述，在实施许可期尚未届满的情况下，若许可人破产，关于被许可人是否可以继续根据该实施许可合同行使使用权，根据《美国联邦破产法》的规定虽然破产管理人可以选择履行或拒绝未履行该实施许可合同，但是破产管理人选择拒绝履行许可协议时，被许可人可以选择保留该实施许可权。这种情形下，规定了被许可人支付使用费，可以持续使用该知识产权。日本受《美国破产法》的影响，于2011年修订《日本专利法》，规定了无论被许可人是否登记，只要被认定为双方未履行的双务合同，设定以使用和收益为目的的权利，破产管理人的解除权则受到限制，即未登记的被许可人也受到保护。由此可以看出，世界各国正在加强许可人破产时被许可人权益的保护。
此外，如果许可人在实施许可期尚未届满的情形下破产，则许可人的破产管理人获得法院的许可，可以将专利权以折价的方式转让给他人。这种情形下，被许可人能否向新获得该专利的受让人主张自己在许可人宣告破产前就已经存在的实施许可权则成为问题。在美国，专利权的受让人无论登记与否，只要受让时存在实施许可权，那么受让人在在受到该实施许可权时受到限制。被许可人为了主张对受让人的实施许可权，不需要对其进行登记，被许可人一般可以对受让人主张基于实施许可权的权利。总之，被许可人即便未备案或者登记，也受到保护。
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现行破产程序中被许可人权益保护的障碍与对策
（一）现行破产程序中被许可人保护的障碍
从实践来看，当企业进入破产程序时，知识产权许可人和被许可人依据许可合同建立的双务契约关系必然发生变化。根据我国《企业破产法》第18条的规定，破产管理人在这种情况可以作出选择：其一是对合同继续履行；其二是拒绝履行。若是前者那么首先需要做出相应的担保。另外管理人还应当综合考量除此之外的其他第三人的利益，即需要对此前债务人由于违约而对第三人造成的损害进行赔偿，还要对未来合同目的的实现提供必要的保证。破产管理人选择继续履行该合同后，开始于破产程序之前的合同需要由债务人承受，债权人的债权不再与其他人的债权共同参与破产分配，对于在这种情况下产生的共益债务，其清偿的保障应当是债务人财产。若破产管理人决定不再继续履行合同，也就是拒绝履行。在这种情况下，破产程序开始前债务人对于合同所规定的义务已经违背，那么，其债权属于无担保债权。然而，对于债权人按照合同应当享有的债权数额，以及抗辩权和仲裁执行权等按照规定债权人应当享有的其他权利，即便是管理人拒绝合同，这种权利也不会因此丧失。同时，还需要特别指出，拒绝履行合同不同于终止合同，其他第三方如次级租赁人，次级被许可人依据合同主张的权利和义务并不随着合同的拒绝而受影响。
从目前来看，是否对合同继续履行都取决于破产管理人本身的意志，法院一般不会干涉破产管理人的选择和决定。〔10〕商业判断规则作为普通法系国家的一项商事基本规则，其遵循的基本规则——若一个公司的董事在作出商业判断和决策时，出于善意并且尽到了注意义务，并获得了合理的信息根据，那么即使决策是错误时，董事也可以免除责任。换而言之，只要符合一个理性人在当时的情况下的合理选择与判断，那么对于企业正常开展的各种商业活动，法院不应当对其进行干涉。在对待是否履行合同按照商业判断规则进行处理时，需要考虑的因素主要是债务人对于财产进行的成本效益分析，因为管理人对合同的履行予以拒绝，而造成债权增加，并且因此稀释其他债权。另外，若破产管理人选择对合同继续履行，但是在后续由于违约产生的风险，也属于需要考虑的范畴。将破产程序中的知识产权许可合同视为《企业破产法》中的待履行合同，在一定程度上缓解了知识产权法与破产法之间的矛盾。如此，在利益平衡原则中充分考虑了债务人和债权人的利益，并对合同中的合同自由原则进行了适当的修正。破产管理人可以通过决定继续履行许可合同来实现破产制度的目的，不受债权人先履行权和不安抗辩权的影响。同时，破产管理人的自由选择权建立在提供必要的担保基础上。而且，合同继续履行所产生的债务，就属于共益债务。这种情况下，该债权应当是优先得到偿付。此外，这种自由选择权也会受到法院的否定，法院可以推翻破产管理人代表继续履行许可合同的决定。
知识产权许可合同的标的具有特殊性，因此将其作为一种待履行合同会带来新的问题。一方面，若知识产权许可合同中的许可人由于各种原因而破产，并且在这种情况下，破产管理人在没有获得相关主体认可的情况下，对合同的履行予以拒绝，由此给被许可人带来严重的损失，尤其是比其直接损失更大的损失，因为知识产权在短时间内无法被替代。例如，被许可人为履行知识产权许可合同而投入的劳动力、原材料、机械设备等成本，极大地影响了被许可人利用知识产权进行生产经营的积极性，甚至使被许可人设立的企业难以继续经营。被许可人因无法继续使用知识产权而遭受的损失难以估计，即使破产程序设计了被许可人损失的补偿机制，然而这种债权也只能按普通债权的比例清偿，不能优先清偿。另一方面，当许可人宣告破产时约定的实施许可合同期限尚未届满，且被许可人的使用费还尚未完全缴纳时，是否可以将其视为“未履行的双务合同”则存在问题。这种情形下，债务人系知识产权许可合同中的被许可人时，被许可人无权限制破产管理人转让该许可合同。当许可人将该知识产权又转让给第三人时，被许可人的权益如何得到保障又成为问题。
（二）破产程序中被许可人权益保护的具体路径
1.破产管理人解除权限制下被许可人的保护路径
如上所述，当许可人被宣告破产，则在破产宣告之前，已经存在被许可人与许可人之间签订的实施许可合同期限，若被许可人也有义务支付使用费，则该实施许可合同法律关系是未履行的双务合同，若被许可人和许可人均在破产宣告时尚未履行。那么，许可人的破产管理人可以根据《企业破产法》第18条的规定，选择终止或者解除与被许可人之间的实施许可合同。
根据《专利法实施细则》第15条第2款的规定，专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。由此可以看出，备案并不影响合同效力，备案只是国家对专利许可行为的一种管理方式。然而，根据《商标法》第43条第3款及《商标民事纠纷解释》第19条第2款规定，未经备案不得对抗善意第三人。从以上规定可以看出，在知识产权专有许可上以备案为对抗条件。然而，被许可人在满足备案等对抗第三方的条件情形下，破产管理人能否解除实施许可合同成为问题。
根据《日本破产法》第56条第1款规定的登记实施许可合同，许可人的破产管理人不得行使解除权。相反，我国的《企业破产法》并未明确规定破产管理人是否可以对备案或者登记的许可合同行使解除权。另一方面，若在被许可人和许可人签订知识产权许可合同并备案情形下，针对双方均未履行的实施许可合同，关于许可人的破产管理人是否可以行使解除权，现行《企业破产法》尚未明确。对此在《技术合同解释》第24条第2款与《商标民事纠纷解释》第20条中存在明确的规范，即“权利的转让不影响转让前已经生效的许可合同的效力”。在司法实践中对上述规范的解释存在两种认识:一种认为由于商标法中存在“未经备案不得对抗善意第三人”的规定，因此非专有许可未经备案不得对抗在后的善意受让人，非专有许可经过登记的可以对抗在后受让人。但《商标民事纠纷解释》第20条规定仅是强调不影响转让前已经生效的许可合同效力，并不表明非专有许可合同在未经备案的情况下可以对抗在后排他权的行使。此种情况下，即使未经备案但是如果可以证明在后受让人明知存在在先许可，在先非专有许可的被许可人也可以对抗在后受让人。在专利权案件中也采取了同样的“备案对抗”的做法。另一种认为《商标民事纠纷解释》第20条的规定是指商标受让人取得商标专用权，对此前原权利人与他人签订的商标使用许可不论备案与否，均承认被许可人可以对抗在后的受让人，并在原有许可条件下继续实施许可使用权。尽管著作权法不存在具体规定，但司法实践中也承认了非专有许可的被许可人享有对抗在后受让人的权利。在承认在先非专有许可的被许可人可以对抗在后受让人的情况下，对于在后善意受让人除了可以向权利人主张违约责任外，是否可以承继被许可人与原权利人许可使用权之外的合同权利义务关系问题，在我国司法实践中存在不同见解。一种实践采取不当然承继说，需要在先非专有许可的被许可人同意；另一种实践采取契约地位承继说，其中包括仅承继支付许可费义务的情况，也包括概括承继的情况。然而，上述情形基本上都限于许可人未破产情形下讨论的内容。若许可人破产时，又如何处理许可人与被许可人之间的法律关系基本没有涉及。从司法实践中来看，法院基本上都支持了许可人破产管理人的解除权。这在一定程度上给被许可人的权益造成了严重损害。
另一方面，在承认破产管理人解除权的情况下，已经进行了投资的在先被许可人无法继续使用知识产权客体，而仅可以作为一般债权人参与破产财产的分配，但是这种情况下极易诱发破产债权人采取机会主义的行动。由于在先被许可人依靠先行投资创造性地发挥市场独占地位获得独占利润之后，如果允许破产管理人解除合同，再次变卖知识产权或许可他人的收益可能远高于之前合同所获得的收益。
若坚持保护在先被许可人的市场独占利益，有必要防止在后破产管理人借破产之名损害在先被许可人的利益。若将许可合同区别对待，并不赋予破产管理人解除权的情形下，由于被许可人所享有的破产债权并不是金钱债权，而是权利人承担的不对被许可人行使排他权的不作为义务，即使将此破产债权从责任财产中划拨出来，也不会对于其他破产债权人产生影响，相反作为不作为义务对价的许可费收入反而可以增加责任财产。同时在非专有许可的情况下，破产管理人并不丧失继续在同一许可范围内发放许可的权利，即使可能面临与在先非专有许可并存于同一市场竞争，但是由于可以从在先被许可人处获得许可费收益，因此对其利益影响较小。
鉴于此，为了保护被许可人的权益，可以参考域外关于许可人破产时被许可人权益保护的相关规定，在《企业破产法》中规定，对于知识产权许可合同，许可人的破产管理人原则上不得行使解除权，将专有许可使用权排除在《企业破产法》第30条规定的破产财产之外，同时，在这种情形下，破产管理人有权要求被许可人支付许可使用费。但是，在这种情况下，限制破产管理人的解除权也不能明显违反《企业破产法》的宗旨，按照债权人平等的原则，公平地折价债务人的财产进行分配。此外，被许可人因许可人的破产，利用现有实施权的被许可人的营业不会受到严重影响，例如，至少在6个月左右的时间内限制破产管理人的解除权可能较为合理。
2.基于法定实施许可权的被许可人保护路径
有学者指出，若许可人被宣告破产，在宣告破产之前，许可人与被许可人之间已经签订的实施许可合同未进行备案，可以通过赋予有偿法定实施许可的方法来保护被许可人。
如上所述，针对知识产权的专有实施许可权，可以通过对破产管理人解除权限制保护被许可人。然而，我国相关知识产法律法规中并未规定非专有许实施许可备案制度。如上所述，有些学者主张通过授予有偿法定非专有实施许可权的方法来保护被许可人，对此，有必要进行更为慎重的考察。若赋予被许可人有偿法定实施许可，对于未备案的非专有实施许可权人来说，在一定时间内承认这种法定非专有实施许可权的权利相当于否认对第三方的对抗条件。与现行知识产权相关法律中完全没有规定的情形一样，若将这种法定实施许可权赋予未备案的非专有实施许可权人拥有，反而会造成商事交易的混乱。另一方面，根据这种有偿的非专有法定实施许可权保护被许可人的主张，无论是否像美国或德国一样满足登记等条件，若不引入保护未登记被许可人的“当然保护制度”，法定实施许可权制度很难在我国给予确立。
3.基于优先购买权的被许可人保护路径
知识产权人许可人被宣告破产，破产管理人负责管理处分包括知识产权在内破产财产，破产管理人也希望尽快将破产财产折价分配给债权人。然而，对于被许可人而言，像这种成为折价对象的知识产权，是决定被许可人营业成败的关键产权。也就是说，被许可人为了经营自己的经济活动，针对对象知识产权，受让其实施许可权，并以此为基础投入巨额资本和设施进行经营。若由于许可人的突然破产，被许可人很难获得相应的实施许可权，那么被许可人的经营也由此可能会受到严重影响并进入破产。鉴于此，为了防止这种影响，若破产管理人管理处分权对象为专利权等知识产权时，有必要通过立法赋予被许可人优先购买权的方案。
破产管理人折价处分许可人的知识产权时，有必要考量以下因素：知识产权的存续期；专用实施许可权是否存在等法律上和事实上的障碍无法返还；对债务人的陈述、知识产权的备案等相关资料进行核实；确认返还的实效性等。在此基础上，明确知识产权的折价程序，尽可能将该知识产权的价值最大化。出于同样的原因，许可人的破产管理人会根据《企业破产法》第18条的规定迅速终止或者解除这种实施许可合同，从而减少与目标知识产权相关的利害关系人（被许可人等），使该知识产权获得更高的价格。相反，如上所述，由于许可人的突然破产，若被许可人难以获得相应的实施许可权，被许可人的经营将受到严重影响。为了防止这种情形，破产管理人若管理处分权对象为专利权时，有必要通过立法承认被许可人的优先购买权。然而，即使承认被许可人的优先购买权，也应当有限度地承认这种优先购买权的时间和行使方式。具体来讲，破产管理人在折价处理标的知识产权时规定了一定期限，若在该期限内，被许可人未行使优先购买权时，视为被许可人放弃了这种优先购买权。对于优先购买价格，可以将两个鉴定评价机构对相关知识产权的评估价值平均价格作为优先购买权的价格。同时，经法院允许，破产管理人将其出售给优先购买权人等。
此外，若存在专有实施许可权人和非专有实施许可权人，原则上赋予专有实施许可权人优先购买权。另一方面，只要在知识产权相关法律中完成备案时，则可以在破产程序中赋予针对该知识产权的优先购买权，这也可以间接鼓励实施许可权（被许可人）的备案。
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结论
在全球经济持续低迷的背景下，呈现出诸多公司因陷入财务困境而破产。当公司陷入财政危机时，为了保护债权人和公司股东的利益，现代的破产法往往采取重整或者和解的方式去拯救公司，使其能够下持续经营。另一方面，随着知识产权实施许可合同中许可人破产的情形急剧增加，被许可人的实施许可权处于法律保护的边缘地带的情形层出不穷。鉴于此，本文针对实践中的问题从以下几个层面提出了破产程序中被许可人权益保护的具体路径。
第一，为了保护被许可人在许可人破产前备案的知识产权实施许可合同所享有的权益，有必要在《企业破产法》中规定与之相应的知识产权保护对象。
在备案的实施许可合同中，若被许可人与许可人破产前一致，那么应当考虑许可权人的许可范围。现行《企业破产法》中并未规定与之相同成为保护对象的知识产权范围，那么其保护对象的范围就存在不明确问题。对此，在1988年修订的《美国联邦破产法》第101条中明确了破产法所保护知识产权的标准包括：对作为其保护对象的知识产权的商业秘密、专利法保护的发明、设计或植物、专利申请、变种植物、著作权法保护的著作权、著作权法保护的半导体等，但商标权、商号和服务表并未包含在《美国联邦破产法》中。鉴于此，未来我国破产法修订时，有必要明确其所保护知识产权的范围。
第二，有必要在《企业破产法》规定“在一定时间内限制破产管理人对备案的实施许可合同行使解除权”。
对于备案的未履行双务合同的实施许可合同，针对许可人的破产管理人是否可以行使解除权，呈现出《企业破产法》完全没有具体规定的立法空白，对此也引起了诸多争议。鉴于此，可以参考2011年日本修订破产法所确立的被许可人保护制度，即登记的实施许可合同，许可人的破产管理人不得行使解除权。但是，在这种情形下，限制破产管理人的解除权也不能明显违反破产制度的宗旨，应当按照债权人平等的原则，公平地对债务人的财产进行分配。为了防止利用现有实施许可权的被许可人营业不会受到严重影响，可以规定至少在6个月左右的时间内限制破产管理人的解除权。此外，在被许可人的营业离不开实施许可权对象的知识产权的情况下，经法院许可，可以延长这种解除权限制的期限，使制度的运用更具弹性。
第三，破产管理人在破产程序中针对知识产权进行折价处理时，有必要在《企业破产法》中明确赋予备案的被许可人优先购买权。
当被许可人针对对备案知识产权的实施许可权经营时投入巨额费用和设施，破产管理人在破产程序中管理对象专利权时，赋予备案实施许可权人向许可人针对该实施许可享有优先购买权较为合理。但是，在赋予被许可人这种优先购买权时，有必要明确优先购买权的行使时间和方式。
第四，有必要制定统一的破产程序规范，以保护破产程序中的被许可人。
若存在备案的实施权人许可时，即使许可人破产，但许可人的破产管理人无视这些备案实施权人许可时的权利，并通过向第三方处分专利权等折价程序的情形下，由于上述备案实施许可权的存在，对象专利权的鉴定评估额不仅有明显降低的风险，而且根据破产管理人的折价程序，新受让对象专利的人可能会以备案实施许可权的存在为由，对破产管理人提起诉讼。另一方面，若未备案非专有实施许可权人向许可人已经缴纳了实施费，但实施许可期限尚未届满，破产管理人也具有与债务人相同的地位。在实践中，未备案的非专有实施许可权人不能将上述内容作为法律上的权利向法院或破产管理人主张，由此也造成了法院或者破产管理人在具体破产程序的运用上的差异，鉴于此，有必要制定统一破产程序适用规范，以保护破产程序中被许可人的权益。
总之，针对破产程序中被许可人保护问题，有必要从均衡的角度考察，立足债权人平等原则、快速折价和分配的破产制度，以及基于这种债权人平等原则例外的被许可人保护原则，同时也应当从法律体系上遵循企业破产法和知识产权法各自的角色定位，在此基础上探索其契合点，进而实现和谐。
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〔1〕张鹏:《知识产权许可使用权对第三人效力》，载《北方法学》2020 年第 6 期，第 68-70 页。
〔2〕参见吴汉东:《知识产权法学》，北京大学出版社 2014 年版，第 210 页。
〔3〕参见张耕、祝艳艳:《诉讼契约化视角下知识产权被许可人诉权研究》，载《商业研究》2021 年第 1 期，第 144-146 页。
〔4〕参见张双根:《谈“买卖不破租赁”规则的客体适用范围问题》，载王洪亮等编:《中德私法研究 ( 第 1 卷 )》，北 京大学出版社 2006 年版，第 15 页。
〔5〕参见徐家力:《企业破产中的知识产权许可合同处理方法研究》，载《中州学刊》2017 年第 5 期，第 49-50 页。
〔6〕See Charles Jordan Tabb, “The History of the Bankruptcy Laws in the United States”, American Bankruptcy Institute Law Review, Vol.3. No. 5, 1995, pp. 5-51.
〔7〕David Gurnick，“Distribution Law of the United states”, Juris Publishing, Inc., 2011, pp. 56-78.
〔8〕Oxley J, Wada T. “Alliance structure and the scope of knowledge transfer: Evidence from US-Japan agree ments”, Management Science, Vol.55, No.4, 2009, pp. 635-649.
〔9〕张宇辉:《德国破产重整中股东参与义务的规则演变及启示》，载《法治社会》2022 年第 6 期，第 116-117 页。
〔10〕参见刘颖:《论破产法中合同规则体系的完善——以管理人的选择权应受限制的合同为对象》，载《中国法律评论》 2021 年第 6 期，第 75-76 页。
责任编辑：王滢桢
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