【领读】从COMI到承诺：跨境破产法要革命了吗？

引言

COMI规则导致的负面影响

 选择破产法院的替代方案

承诺规则即允许债务人在其公司章程中确认其选择的破产法院，通过这种方式确定破产程序发起地。承诺规则的好处包括：第一，这将增强破产程序发起地的可预测性；第二，这将节约司法成本，因为人们无需再纠缠于主要利益中心地的判断问题；第三，这使债务人和债权人能选择更高效、更适合的破产程序，而不必担心该破产程序或该破产程序的部分内容是否会被其他司法辖区承认；第四，更有效的破产程序也意味着债权人可能愿意以更低的利率借款，这有利于债务人（公司）获得资金发展经济，也有利于最大化债权人的回报，更有利于帮助那些陷入财务危机但有望重整的公司进行重整。

作者考虑到，对于承诺规则这种事前在公司章程中选择破产法院的方式，学界可能会存在两种质疑的声音：第一，学界可能会认为，倘若赋权债务人在其公司章程中确定破产法院，债务人可能会完全基于自身利益确定破产法院，而罔顾债权人利益。第二，在公司章程中事先确定破产法院会降低法院选择的灵活性，即使债权人和债务人后续发现更具吸引力的其他破产法院，他们也难以更改原先的选择。换言之，原本主要利益中心地改变的灵活性优势在承诺规则下不复存在。对于这两点和其他可能存在的质疑，作者做出了以下回应：

首先，债务人没有理由选择那些对于经验丰富的出借方（债权人）缺乏吸引力的破产法院。因为如果他们选择这样的法院，出借方很有可能提高借款利率，甚至不愿借款。所以，债务人的投机行为只有可能危及如职工、侵权赔偿请求人这样弱势债权人的利益。

第二，损害弱势债权人利益的风险也不大，且这种风险可以通过一些方案得以解决。如果国家真想保护弱势债权人的利益，可以通过提高弱势债权人的清偿顺位，若债务人于境外司法辖区启动的破产程序未在清偿顺位中保障特定群体弱势债权人的优先级，国家可以以此为由，甚至以“公共政策”为由拒绝承认此判决。而弱势债权人清偿顺位的优先级问题并非示范法所要解决的问题，这应完全交由不同的司法辖区自行决定，尤其是考虑到这一话题的敏感性和不同国家政策考量的差异。尽管如此，作者认为，UNCITRAL也可以规定，如果一破产程序未能尊重某一特定群体弱势债权人的优先级（该群体的定义将完全由各国自行决定），则可能导致对该破产程序的不予承认。

第三，有人可能会认为，承诺规则将迫使本地的债权人承担在外国司法管辖区启动破产程序的相关费用。但这是对跨境破产普及主义（universalism）模式的一般性批评意见。事实上，同样的批评意见也可以适用于现在的COMI规则，而且COMI规则下确定主要利益中心地的司法成本可能更高。

第四，另一种对承诺规则的批评意见可能在于承诺可能被改变，而公司章程一般只能由公司股东而非债权人改动，这可能导致债务人在获得借款后出于投机目的更换法院选择。这种批评意见起码对于经验丰富的债权人来说是站不住脚的。除非债务人再也不想重返信贷市场再次借款，否则他们不会冒险对承诺进行这样的变动，而实际上多数债务人都需反复借款。而且，出借方也可以直接在借款合同中规定，未经其同意更改未来破产法院将构成实际违约。而为解决承诺变动的问题，UNCITRAL也可以采取一些规则。作者在本文中提出了三种方案：（1）预见性较高的方案：要求债务人在更改法院前通知所有现有债权人。如果没有债权人或少数债权人在合理时间内提出异议，变更即生效。这种方法对债权人保护最强，但灵活性最低。（2）灵活性较高的方案：更改法院需获得多数或绝对多数债权人的批准。这种方法灵活性更高，但可能会产生更高的成本，因为获得多数同意可能复杂且昂贵，进而导致借款成本上升。（3）由债务人自行制定修改规则的方案：允许债务人在最初承诺法院时，在章程中同时设定特定的修改规则，比如需要特定比例的债权人同意、延迟生效日期或由特定个人或团体批准。这种方法根据市场需求定制，既能提升价值，又能保护债权人利益。

作者在本节为承诺规则的实施提出了一系列配套制度和措施，具体如下：

首先，《示范法》应包含应对公司在章程中未选择破产法院情况的缺省规则（default rule）。作者推荐在这种情况下以公司的注册地作为破产法院选择的依据，这与《示范法》下对主要利益中心地的推定相一致，且较之主要利益中心地确定性更强，诉讼成本更低。

第二，为防止前述提到的对破产法院的投机改动，各国《公司法》（或其等效法规）也需进行适当调整。具体而言，这些国家应确保对公司章程的任何修改不仅符合现行的章程修改规则（例如，获得多数股东的批准），而且如果对章程的修改影响其中规定破产法院的条款，这种修改还应符合为保护债权人而实施的规则。

第三，《示范法》应进一步规定针对董事违反承诺条款而在公司章程未指定的法院启动破产程序情形的争议解决方案。针对这一问题，作者指出，可以对公司是否“有资格”在其选择的司法辖区启动破产程序进行司法审查。如此一来，除了任何司法辖区本身强制的资格要求（例如“实质联系”证明）外，法院还应核实破产程序申请地是否为公司章程中选择的破产法院。这种司法审查可以在程序启动时由法院主动进行；也可以在程序启动后，由利益相关方或公司章程中指定破产法院的外国代表提出动议进行审查。此外，《示范法》应当规定，如果公司在非公司章程承诺的法院启动破产程序，并且该程序未被撤销，则该程序将不会在《示范法》下获得认可。

最后，本文提出的重新审视或者取代COMI规则的观点仅针对于公司破产，如果UNCITRAL废除COMI规则则需要寻找个人破产的其他解决方案。作者指出，公司破产和个人破产截然不同，公司和个人进入破产程序的情况不同，公司和个人破产法的政策依据和目标也存在显著差异。公司破产在各司法辖区的目标较为统一，即最大限度减少价值的毁损，提高债权人的回报，并实现对有重整能力但财务困难公司的重整。而对于个人破产而言，“为诚实但不幸的个人债务人提供免除债务的机会”的重生政策在某些司法辖区——特别是在新兴经济体——根本不存在。因此，在个人破产的背景下允许选择破产法院更容易违反一国的“公共政策”。即便UNCITRAL支持个人选择破产法院，地方司法辖区仍可以违反公共政策为理由拒绝承认该破产程序。作者提出，可以以个人的惯常居所地作为其确定破产法院的依据。

作者认为，如果UNCITRAL决定保留COMI规则，应允许债务人在任何允许外国公司启动破产程序的司法辖区内发起破产程序。此外，《示范法》应明确规定，启动破产程序的地点将被视为与债务人的主要利益中心功能上等同。换句话说，无论在债务人的主要利益中心还是其他选择的法院发起破产程序，其法律效果应当相同。然而，为了实现这种等效性，债务人应当证明其选择的法院对所有债权人都有利。如果缺乏此类证据，债务人仍然可以在该司法辖区的法律下启动程序，但将承担在非其主要利益中心地法院启动破产程序的法律风险。

这种次优方案在多个方面改进了现有的跨境破产框架：首先，它允许债务人和债权人从选择更高效的法院中获益。其次，如果债务人能证明所选法院对所有债权人有利，此方案可以减少选择非主要利益中心地法院所带来的一些法律风险。

尽管如此，这一方案并非没有缺陷。一方面，关于所选法院是否真正使债权人受益，可能会引发争议，从而增加诉讼成本。不过，相比于争论债务人所选法院是否满足主要利益中心地标准，或是争论确定主要利益中心地的具体日期而言，围绕所选法院是否使债权人受益进行诉讼还是轻松些。另一方面，这一方案还意味着，尽管在选择主要利益中心地法院不利于债权人的情况下，债务人仍可以选择主要利益中心地法院发起破产程序，这可能导致经验丰富的债权人提高债务人的借款成本。故该方案虽然优于现行的COMI规则，但是仍是次于前述承诺规则的次选。

作者在文章中以图表的形式比较了承诺规则、COMI规则和事后选择规则在各方面的优劣，以下为该图表的中文版：

通过这种分析比较，作者再次强调，在破产法院的选择中，本文提出的承诺规则是优于其他两规则的最优方案。

主要利益中心、吉布斯规则

和跨境破产示范法的未来

在1890年的一个著名案件中，英国上诉法院确立了这样一个原则：除非债权人自愿服从外国法院的管辖权，债务的解除或修改必须根据合同所适用的法律。虽然该案的规则可能被视为仅仅涉及法律适用问题，但英国人将其解释为，如果一重整程序不在债务合同所适用法律的司法辖区内进行，债权人就不能受到此重整程序的约束。这个规则被称为“吉布斯规则”（the Gibbs Rule），它对破产法院的选择施加了严格的限制。

支持吉布斯规则的观点通常包括：第一，它能够保障法律的可预见性和确定性。第二，这一规则还能保护债权人，避免债务人试图在对出借方不利的法院中重整债务，为债权人提供更大的保护，进而降低企业的借款成本。

然而，吉布斯规则有一个主要缺陷：它导致了事后效率低下的债务重组。实际上，拥有多个债权人的债务人可能会面对由不同法律管辖的债务合同。因此，吉布斯规则可能会阻止债务人通过单一法院发起全面的债务重组。除非债权人自愿服从外国破产法院的破产程序，否则债务人将不得不在所有吉布斯规则所适用的司法辖区发起平行的破产程序。这种分散的债务重组成本更高，并且可能会降低对债务人资产管理和监督的效率。

作者认可UNCITRAL目前选择的立法模式，即修正的普及主义。但是，可预测性和融资渠道是破产制度运作的基础。因此，作者赞成允许债务人和债权人承诺遵守适用于特定破产程序的破产法，前提是同一法律适用于所有债权人。作者认为，对破产法庭所在地法律（lexi fori concursus）适用的例外应仅限于明显的市场或契约失灵情况。允许出借方通过与债务人签订私人合同的方式，选择不适用破产法庭所在地法律，将破坏破产程序集体性质的核心。

尽管承诺规则支持在法院选择中以“契约”作为解决方案，但是其背后的逻辑和同样与“契约”相关的吉布斯规则是不同的。承诺规则中的“契约”保有公开记录且可供查阅，其公共性质与破产法的集体基础相一致；而吉布斯规则中的“契约”则完全没有这种公共性质。

鉴于UNCITRAL正在寻求协调破产程序的适用法律，作者建议UNCITRAL最终发布的文本应明确规定，将破产法庭所在地法律的适用作为一般规则，除非有必要的例外情况，破产程序中对债务合同的解除或修改应遵循该法律。这将允许公司在一个司法辖区内重整其全部债务，而在承诺规则下，该司法辖区即公司在其章程中公开选择的破产法院司法辖区。在这样的机制下，各司法辖区既可以享受传统吉布斯规则带来的所有好处，又可以创建一个集中的破产法庭，为债权人和债务人带来更高效的结果。

同时，作者还提出应当将该法律适用的规则直接纳入《示范法》中，而非作为另一部示范法发布，否则，该新发布的示范法可能会像其他的一些示范法一样，在实施中受到阻碍。

作者另外明确，拒绝吉布斯规则并支持适用破产法庭所在地法律的规则，并不意味着司法辖区放弃其对本地债权人清偿顺位优先级的政策。吉布斯规则最初指的是，破产程序应尊重实质性合同权利,这一点无可争议。吉布斯规则的问题在于，后来法院将其解释为，为破产法的内容和破产法庭的选择提供方向，这一步跨得过大了。在真正的修正的普及主义制度中，像吉布斯规则这样的保护主义规则应被废除，而像布特纳原则这样保护实体权利的规则应当通过公共政策保留的方式得到保留和重申。

《示范法》应该被修改以采纳承诺规则和适用法律的新规则，即规定除前述提到的例外情形外，破产程序中债务合同的解除或修改应当适用破产法庭所在地法律。这两项规则的结合可以达到吉布斯规则的好处，即提高可预测性、保护债权人利益和打开融资渠道。鉴于适用法律的新规则的上述好处,加之承诺规则提供的灵活性和机会,已经采纳《示范法》的法域当会欢迎这些关于跨境破产的新规则,而传统上不愿采用《示范法》的一些法域也将更愿意实施一项为其本地债务人和债权人提供更多保护和灵活性的法律。

结论