齐砺杰：个人破产是小微企业破产专用程序的「底层逻辑」

【作者】齐砺杰　深圳大学法学院副教授 破产法研究中心主任

【来源】《月旦财经法杂志》 2024年5月49期，5-20页

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#《月旦财经法杂志》全文合集

小微企业破产问题日益成为全球破产法实践的热点，尤其是在新冠疫情之后。为此，世界银行2022年2月所发布的新「营商环境供给项目」（Business Ready）体系中新一级指标「商事破产」专门引入了小微企业破产专门程式指标（属三级指标）。从技术和要件方面来看，小微企业的破产纾困更接近自然人破产而非现行法下的大中型公司类企业破产。可以说个人破产制度是建立小微企业破产专用程式的前提条件或者底层逻辑，自然人破产中重要甚至是独有的技术元素，如自由财产保留、可支配收入测试等，是小微企业破产专用程式中最重要的设计元素。

【关键词】：小微企业、破产、财产保留、B-READY

一、小微企业破产问题成为全球破产法实践的热点

对小微企业破产问题的关注可追溯至1999年亚洲金融危机之后。为帮助成员国恢复经济和维持金融稳定，「金融稳定委员会」（Financial Stability Board, FSB）及其前身「金融稳定论坛」（Financial Stability Forum, FSF，1999年成立，是由7个发达国家（G7）为促进国际金融体系稳定而成立的合作组织），开始强调有效的破产和债权人／债务人制度的重要性，并将《关于有效破产和债权人／债务人制度的准则》（《ICR准则》）作为其14项「健全金融体系的关键标准」之一。《ICR准则》的第一版由世界银行于2001年正式公布，并分别于2005、2011、2015和2021年（相比2015版，2021版唯一差别就在于加入了小微企业破产的内容）进行了全面审查和更新，该准则也构成了世界银行「营商环境」评估标准和联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）相关立法的理论基础。

次贷危机之后，小微企业破产问题成为全球破产法实践的热点之一：

（一）欧盟

2008年欧盟委员会向欧盟理事会、欧洲议会等提交了一份《「以小企业为先」──欧洲「小企业法」》，虽名为法，其实是10条重要原则，规定了旨在指导欧盟和欧盟国家一级政策设计和实施的优先事项，其中前三条是：1.创造一个企业家和家族企业蓬勃发展、企业家精神得到回报的环境；2.确保面临破产的诚实企业家迅速获得第二次机会；3.按照「以小为先」的原则进行设计。

（二）国际组织

世界银行「中小微企业无力偿债危机解决工作组」（Working Group On The Treatment Of MSME Insolvency）于2017年和2018年分别公布了《中小微企业破产处理报告》（Report on the Treatment of MSME Insolvency）和《保护企业家，保护企业：中小微企业无力偿债危机解决建议》报告（Saving Entrepreneurs, Saving Enterprises: Proposals on the Treatment of MSME Insolvency）。

联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）第五工作组（破产法）于2021年审议了用于中小微企业破产的《简易破产制度文本草案》（A/CN.9/WG.V/WP.172, Draft text on a simplified insolvency regime）；2021年12月13日至17日，该工作组发布了《小微企业破产法立法指南草案》（A/CN.9/WG.V/WP.174, Draft legislative guide on insolvency law for micro- and small enterprises）。

（三）各国

2019年，美国、欧盟均制定了有利于小企业重整的法律规则。2020年之后，更多国家的破产立法积极回应「疫情及后疫情时代」对中小微企业的持久影响。如缅甸（2020）、哥伦比亚（2020）、澳洲（2021）、新加坡（2021）、智利（2021）等国制定了针对中小企业重整（清算）的特别法律制度等。

（四）世界银行B-READY指标体系的变化

相较于世界银行原「营商环境评估」中的「办理破产」一级指标，世界银行2022年2月所发布的新「营商环境供给项目」（Business Ready）体系中新一级指标「商事破产」（Business Insolvency）最引人注目的变化之一就是引入了小微企业破产专门程序指标（属三级指标）。该三级指标中又包含了3个四级指标：（重整类程序的）可得性与可行性（Availability and Eligibility）、程序转换的可能（Conversion of Proceedings），以及债务免责（Debt Discharge，或称债务豁免、余债免除等）。而这3个四级指标的设置是大有深意的，体现了世界银行对小微企业破产专用程序分步式的价值与功能设定：

第一步，鼓励小微企业优先选择重整或者和解，不需要证明其已经无力偿债，以便于尽早启动重整、和解程序（程序的可得性与可行性指标），为此B-Ready指标体系放弃了对重整成功率即旧体系下「担保债权回收率」指标的考察。

第二步，当重整、和解无法成功，就赶紧转入破产清算（程序转换指标）。

第三步，透过破产清算获得债务免责（免责指标）。

这3个四级指标中，目前在中国大陆的立法中都为空白，其中前两个四级指标一定程度上可以透过正在进行的《企业破产法》修订工作来完成，即使此次修订只是一次「小修」。最大的挑战来自「债务免责」。因为小微企业、大中企业、普通自然人的重整──和解程序中的债务免责制度都是相同的：重整、和解之后主体存续，重整计划、和解协议之外的债务获得免除（但这属当事人之间的意定债务免责）。真正的差别在于清算中的债务免责制度（法定免责），三类主体之间大相迳庭。法人类企业（大中型公司）的破产清算中，因企业法人主体资格灭失而被天然豁免余债。普通自然人破产清算后，依法定而免责，自然人继续生活。最难以抉择的是小微企业（非法人企业占比较大）的破产清算，因为如果企业经营者承担无限（连带）责任，企业本身的主体资格是灭失还是继续存续，对于经营者而言可能并无明显差别，立法上也面临是规定该类企业破产清算之后是继续存续还是必须予以注销的政策选择。

结合评估体系下其他指标的变动情况，尤其是放弃了对「重整成功率」也就是中国大陆之前失分最多的「担保债权回收率」指标的考察，将发现世界银行实际上是把小微企业透过清算程序实现对创业者／经营者债务免责视为最为核心的手段。因为小微企业的重整，无论如何成功率不会太高，因此透过清算实现债务免责，才是最为现实的立法目标。当然小微企业破产也不完全等同于自然人破产，甚至有其更为独特的需求，尤其在用于经营的保留财产方面等。单纯地增加简易程序等手段，显然无法满足小微企业破产纾困的真正需求。

二、个人破产是制定小微企业破产专用程序的底层逻辑

从技术和要件方面来看，小微企业的破产纾困更接近自然人破产而非现行法下的大中型公司类企业破产。可以说个人破产制度是建立小微企业破产专用程序的前提条件或者底层逻辑，自然人破产中重要甚至是独有的技术元素，如破产的非污名化、信用恢复、余债免除、自由财产保留、可支配收入测试等技术手段，也是小微企业破产专用程序的四梁八柱。

当然倾力构造单纯用于小微企业破产专门程序也可以满足「宜商环境」评估及小微企业纾困之需要。但是，如果没有消费者破产案件的数量作为基础，单独构造相关配套制度的社会总成本太高，法治资源利用不够集约。因此如果能在建立个人破产制度的基础上，对少数关键技术环节进行创造性改造，就可以实现对小微企业破产专门程序的构造，效果事半功倍。

中国大陆之内，由于深圳在个人破产制度方面的先行先试，深圳经济特区已经率先具备了企业和个人破产两大板块同时在线的条件，也鉴于深圳破产审判一直走在全国前列的事实，因此小微企业破产专用程序的立法和实践工作，深圳最有条件率先为全国探索出一套崭新的模式。中国大陆之外，台湾、香港也早已具备了企业和个人破产两大板块同时在线的条件，若有志于探索小微企业破产专用程序，应能为当代世界破产立法的最新潮流作出相当的贡献。

制定小微企业破产专用程序的真正难度还不在于设计相关的破产程序，虽然在重整程序中的简化流程、节省费用、促成表决等问题上，确实是需要动一些脑筋，但最棘手的问题还在于如何激励小微企业继续经营，或者激励出资人／创业者继续投身创新创业活动（有戏称「创业、创业就是创造就业」）。对于企业继续经营而言，关键在于企业保留有资产，未来有盈利，而且盈利可用于继续经营。对于出资人／创业者继续创业的意愿而言，关键在于保留财产、未来可期。注意这里说的是保留资产或财产，而不是部分学者所说的保留企业的股权或者份额，虽然这两者最终都指向同一堆财产。但是体现的却是两种不同的进路，即理论上小微企业破产是属公司破产还是个人破产的问题。如果涉及到保留股权、权益或者出资份额，必然会使问题复杂化，即立法者需要考虑并论证以下几个极其棘手的问题：保留多少股权或出资份额给债务人才合适、为什么以及是否存在个案的差别？是由债务人还是债权人来对企业实现控股？债务人是否愿意放弃控制权？债权人是否愿意持股并继续经营？等等。如此一来势必将简单的问题复杂化，也是将小微企业视为公司破产所造成的不良后果。

而从个人破产之角度，只提保留财产更为合适。也就是说如果少于这些财产企业无法继续经营的，那这些财产就势必需要被保留，而无论这些财产占企业资产之份额多少。当然由于经营的需要，小微企业的财产保留也不能如同一般的个人破产制度中一样设置财产保留的价值或数量上限。此类上限如《深圳个破条例》第36条之规定：除本条第1款第5项（勋章或者其他表彰荣誉的物品）、第6项（专属债务人的人身损害赔偿金、社会保险金以及最低生活保障金）规定的财产外，豁免财产累计总价值不得超过20万元。此类上限用于个人生活尚有道理，而用于企业经营所需则没有意义。比如说个人生活饭桌保留一张也就够了，但是如果是餐饮业经营，则饭桌应予全部保留，因为桌子越多、翻台率越高，企业恢复盈利、继续偿债、重整成功或者破产纾困的概率就会越高。

因此，根据小微企业的特点及其客观的需要，设计专门的，既不同于企业破产清算免责规则又不完全等同于一般消费者破产清算的债务免责──财产保留规则，可能是未来最为合理的一条路径，目前全球也并无太多现成的经验可以借鉴，更何况是对中国大陆这样一个尚无个人破产制度的法域。当然反过来，某种意义上，这也可能成为中国大陆在世界破产领域的一项意义重大的探索与贡献，即在没有个人破产制度的基础上如何构建小微企业破产专用程序。为此，首先要在四个方面迭代对破产尤其是清算理念的固有认知：

第一，小微企业破产中清算约等于重整。小微企业重整、和解与清算之间的差别没有公司破产中的大，因为要保护的不是企业外壳，而是其身后自然人性质的投资人／创业者。对于自然人而言，无论是重整、和解与清算，结果大同小异，都是偿还部分债务后免除余额。差别只在于是透过协议方式（重整计划、和解协议）还是法定方式免除。而之后，自然人还得继续生存、继续就业并回归正常的经济社会生活中去。因此，而小微企业破产的特点更接近于自然人破产，其重整约等于清算。不抓住这一关键，则无法抓住小微企业破产的核心问题。

第二，小微企业破产重整不等于更换出资人。目前企业破产实务中普遍采用「重整等于引进新投资者」模式，重整中如不更换股东就被视为是逃废债的象征。而「这届股东不行」的概念是完全不适用于小微企业重整的。因为既然是小微企业，本身就意味着缺乏技术门槛、垄断地位的保护，在竞争中处于人才、技术、信息、资金、管理的劣势地位。小微企业是否有生存和发展希望，主要在于创业团队是否存在一定的竞争优势，如果创业团队被更换，为数不多的竞争优势荡然无存。反之，在小微企业获得成功之前，除极少数天使投资、风险投资者敢于介入之外，也不大可能有更多外部投资者愿意介入，因为大中型成熟企业的可预期回报更加确定、稳健无疑。因此，小微企业即使想更换出资人，往往也找不到合适的「接盘侠」。

第三，小微企业破产清算不等于注销企业。小微企业的贡献主要在于提供就业岗位，以及方便社会生活。因其规模不大因此集约化程度必然不高，因此单从规模效应乃至成本的角度，其竞争优势必然低于大中型企业。当小微企业无法破产重整、重整失败或者重整计划执行失败之后，是否就必须停止经营、注销企业、遣散员工、从新就业？这在有个人破产制度的法域理论上是可行的，但依然充满了很多的不确定性。而对于中国大陆这样没有个人破产的法域，由于企业经营者往往会为企业债务承担无限连带责任。因此，如果不实现企业免责，企业的出资人难以实现真正的再生。因此，对于需要破产清算的小微企业，与其令其停止经营、注销企业、遣散员工、重新就业，还不如激励经营者继续保留企业及其经营，社会总成本可能还会更低一些。因此《企业破产法》第121条之规定「管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。」应明确对小微企业破产清算留出例外的空间。但仅仅不注销企业，并不能保证其有条件继续经营，继续经营的前提在于为企业保留适当的财产。

第四，债务免责及其衍生制度（如财产保留甚至盈利保留）才是小微企业破产的核心手段。此次世界银行将债务免责作为第四级考察指标是大有深意的，如前所述，联系其他两个四级指标世界银行传递出来的信息就是：如果要搞小微企业破产，当然重整很重要，但是不能只考虑重整（因其成功概率无论如何不会太高），而是必须要有破产清算和债务免责作为底线的保障，否则就谈不上对小微企业的破产保护。考察目前全球为数不多的小微企业破产制度，美国《破产法典》第11章第5节小企业重整程序的主要技术手段是以可支配收入原则（等同于个人破产中保留豁免财产）代替绝对优先原则，即允许在债务偿还完毕之前，保留企业资产及投资者的投资比例（超过一名投资者的情况下），这是目前债务免责──财产保留的「小微企业版」中最重要的模式之一。但该模式以美国的个人破产制度（尤其是可支配收入原则）为基础，并非单独运行的。而中国大陆目前自然人破产的立法尚未在全国推出，债务免责观念更未深入人心，在破产技术上也缺乏可支配收入原则一类的财产保留规则。因此，要解决这一核心难题的挑战颇大。但没有类似理念及其制度的配套，小微企业破产专门程序恐怕只会徒有其表而无实益。

如果要保留适当的豁免财产以便于小微企业继续经营，需要回答两个问题：第一，对于破产清算的小微企业，保留多少财产合适（指债权人会议难以提出正当的反对理由）？第二，如果为了保留财产继续经营，那为何要用破产清算程序而非重整程序，也就是说小微企业破产中，清算跟重整的边界在哪里？要先回答第二个问题，才会对第一个问题有某种解决思路。

理论上要彻底解决第二个问题（清算跟重整的边界）是非常困难的，当然可以说，重整的企业必须有重整价值，即值得拯救的营运价值（going concern value），而清算的企业则不具备此种价值。但是这种营运价值的来源依然令人生疑，在实践中判断其营运价值的有无以及大小极其困难。尤其是在面对小微企业时，企业能否继续维持或值得继续维持，未见得企业有什么垄断性的技术地位或者市场资源，或者庞大的沉没成本（sunk costs），而是靠经营者是否能起早贪黑、精打细算地勉力维持。或者说，经营者的意志力与行动力，才是商业上重整价值的真正来源。因此，仅仅强调所谓企业的客观重整价值而忽视企业家精神，是违背小微企业经营的基本规律的。我们真正要寻找的，其实并不是适合重整的企业，而是适合继续令企业经营下去的企业家。企业存续依靠的是较为明显的营运价值还是经营者及其继续经营的意愿，是区分小微企业破产重整还是破产清算的微妙差别。但这种差别，在很多时候与其说是一种事先的判断，毋宁说是一种事后诸葛亮式的总结。更重要的是，对于失业率较高的社会，追求重整成功率意义并不明显，因为只要大量小微企业破产清算就必然导致就业岗位被消灭，那即便成功重整了比例极低的少数企业，对社会的意义也是非常有限的。远不如认真思考在清算程序中如何多保留几处经营或者就业岗位的方法（即实现在没有外部重整投资者的情况下重整与清算结果的趋同）那么现实可行。

因此，不妨换一种解题思路，即仅仅考察实践中能将个人破产清算与重整案件区分开的现实约束条件是什么，即债权人会议会同意什么样的重整计划草案而无需法院动用其强裁权？能符合这一条件的案件走重整，不能符合这一条件的案件走清算（此时再考虑清算中如何保留财产）。

在已办理完结的深圳个破重整案件（占已立案的绝大多数）中，除了极少数例外，所达成的重整计划都有非常相似的一条，就是根据重整计划，债务人偿还100%的债务本金，免除之外的债务（利息债务），保留剩余的全部财产，成为目前自然人破产重整案件中不成文的惯例，可称之为「重整基准线」（这条基准线的形成当然跟银行债权人的强势有关）。本文不讨论这种惯例或者基准线的设置是否合理，但是既然目前这一惯例没有消失，则设计小微企业破产清算的债务免责──财产保留规则时，沿着这条基准线进行制度界分设计，就是目前最易于各方接受的一种「路径依赖」方案。

本文作者曾经在另一篇文章中提出过一种债务免责──财产保留方案，即假设重整制度中以偿还100%债务本金为对价换取保留债务人及其所经营的企业剩余的所有财产为常态，可将清算制度中偿还的债务本金百分比与保留给债务人及其所经营的企业的剩余财产百分比相挂钩。同时辅之以自然人破产中保留财产的金额作为下限，即以上述计算结果与自然人破产中法定保留财产的金额二者中较高的金额作为小微企业债务人保留财产金额，剩余的债务同时免责。

此外，对于「未来收入」中如何保留一定比例的盈余投入再生产这个问题（即未来收入的保留问题上），也采用相同的解决思路。

当然这个总体思路主要适用于中国大陆目前尚未建立个人破产制度的时期，而且主要是针对目前现有的破产法实施环境（各种约束性条件）而提出，对于已经建立了个人破产的地区（或者将来中国大陆建立了个人破产制度之后），也有一定的参考价值，当然需要结合现行个人破产制度之规定以及主要的约束性条件相应调整具体的技术手段。

文字整理｜汪跃