【领读】探索设计性破产：美国大规模侵权案件中的破产设计

编者按

迈克尔·弗朗卡斯（Michael A. Francus）为圣母大学法学院副教授，研究集中在破产中法律实体结构的运用，以及如何更好地设计这些结构来解决政府实体和公司面临的破产问题。弗朗卡斯毕业于斯坦福大学法学院，曾担任《斯坦福法律评论》编辑。毕业后，他在美国第三巡回上诉法院担任斯蒂法诺斯·比巴斯（Stephanos Bibas）法官的助理，还曾在凯易律师事务所（Kirkland & Ellis）担任过律师，专注于商业和上诉诉讼。

跨地区诉讼（Multidistrict Litigation）是美国许多大规模侵权诉讼的常见处理方式。但由于其成本高、效率低等种种弊端，许多大规模侵权案件的被告（如普渡制药、童子军和PG&E）最终都选择通过破产来处理他们的侵权责任。这些现代的大规模侵权破产案例，被称为“设计性破产”，它允许公司通过改变实体结构有选择地将某些资产和负债纳入破产程序，而不影响公司其余部分的正常经营。

文章第一部分回顾了设计性破产从1980年代石棉诉讼中的曼维尔模型（Manville Model）到强生公司采用的德州两步法（Texas Two-Step）的演变。第二部分将设计性破产置于组织法的理论框架中，以更好地理解这些破产策略的优势和风险。为了规避设计性破产的风险，作者在文章第三部分构建了一个更加公平、有效的大规模侵权破产方案，并分别向国会和法院提出了如何更好地设计或处理这些破产策略的建议，以确保侵权受害者得到公正赔偿，同时帮助企业实现重整价值最大化。

破产法作为商业社会中最重要的法律之一，应当具备能够不断适应商业环境和市场变化的灵活性。大规模侵权破产的出现正是体现了美国破产法的这种特征。现代市场经济背景下，各种类型的大规模侵权时有发生，传统侵权法的赔偿体系和诉讼程序在面对此类侵权责任重大、涉案人数众多、赔偿金额巨大的案件时或力有不逮。此时，美国大规模侵权案件中的破产设计或许能为我国在类似事件的处理上提供一种新的思路。此外，通过了解美国大规模侵权破产的演变历史，读者能更直接地体会到破产法与组织法之间的密切联系，以及破产法之于维护社会公共利益和提升企业商业价值的重要意义。

（一）曼维尔模型的演变

1、曼维尔模型的建立

1964年，一项医学研究最终确定了石棉与肺部疾病之间具有因果关系。此后，大量关于石棉的诉讼案件如洪流般涌入美国法院。1982年，美国当时最大的石棉制造商曼维尔公司申请破产，这是大规模侵权案件转向破产的开始。当时，该公司面临16,500起诉讼，每月还有400起新增诉讼，预计未来的负债和诉讼成本将超过20亿美元。

曼维尔制定了创新性的重整计划。它将旧曼维尔一分为二，创建了一个偿债信托和一个继承公司（Successor Corporation）。偿债信托由现金和继承公司的股份组成，承担旧曼维尔所有的侵权责任，还建有类似于工人赔偿计划（Workers' Compensation Scheme）的程序来处理侵权债务。同时，破产法院发布了引导性禁令（Channeling Injunction），要求侵权受害者只能向信托索赔，而不能向继承公司索赔。而继承公司拥有旧曼维尔所有的经营性资产和非石棉侵权债务，正常经营公司业务，而无需承担侵权责任。但同样地，继承公司的债权人也无法触及信托中的资产。

曼维尔模型示意图

作者指出，曼维尔的重整计划虽然获得了破产法院和绝大多数侵权受害者的支持，但仍然存在诸多问题，其中一个显著的问题是关于未来债权人的。石棉引发的疾病有很长的潜伏期，很多石棉受害者几十年后才会出现症状，这就导致存在许多潜在的未来债权人。虽然偿债信托可以为未来债权人保留一定的财产利益，但是预估未来债权人的数量和计算应在信托中保留的资产远比估计既有债权人数量和赔偿金额困难。且由于这些未来债权人无法参与曼维尔重整计划的谈判，他们面临着既有债权人拿走所有信托资产的风险。

2、法定的曼维尔模型——美国破产法典第524（g）条

为了应对当时大量的石棉侵权诉讼，1994年国会在破产法典中新增了第524（g）条，使曼维尔模式在石棉企业破产案中合法化与确定化。第524（g）条明确授权破产法院在石棉侵权破产案中发布引导性禁令和第三方免责（Third-party Release）。此外，第524（g）条还在解决未来债权和保护侵权受害者的问题上作出了规定。在解决未来债权方面，第524（g）条要求法院在批准重整计划前，必须认定未来债权将以“与既有债权基本相同的方式”得到清偿，还规定石棉破产案中必须要有未来债权代表（尽管立法上还没有具体规定该代表的职能）。在保护侵权受害者方面，国会要求重整计划应当有超过四分之三的绝对多数侵权受害者表决通过。此外，侵权受害者还应当享有重整后继承公司的股份。

实践证明，第524（g）条是有效的。在其通过后的十年里，有44个石棉破产企业依赖该条款进行重整。到2018年，重整的石棉企业数量达到了120家。到2011年，已有大约368亿美元被保留在偿债信托中，用于保护侵权受害者的利益。

但作者认为，第524（g）条仍存在许多问题，包括：第一，第524（g）条仅适用于石棉企业破产案件，适用范围窄；第二，基于第524（g）条的重整计划耗时过长，在这个过程中，企业处于不确定状态，价值逐渐流失；第三，该条款没有规定多重赔偿问题，无法避免由于一些侵权受害者的双重获利导致其他受害者无法全额获赔的问题。

3、预重整曼维尔模型（Prepackaged Manville Models）

预重整是指债务人在向法院提交破产申请之前便已经就重整计划进行谈判并征集投票的破产制度。美国破产法典第1121（a）条允许债务人在提交第11章破产申请的同时附带提交重整计划。第1125（g）条和第1126（b）条也允许债务人在提交破产申请之前就对重整计划征求投票。

而有了第524（g）条的规定，石棉企业预重整应运而生。石棉企业在提交破产申请之前就开始制定重整计划，与债权人进行谈判，并征求对该计划的投票，而提交申请只是为了获得破产法院对重整事项的批准。其主要好处是效率高。相较于原本需要耗时四到六年才能确认的重整计划，石棉企业预重整通常只需要几个月，这显著地降低了企业破产的成本。

但同时，作者指出，由于缺少法院对谈判过程的监督，预重整也给侵权受害者带来了一些风险。首先，根据第524（g）条，石棉企业破产案中必须有未来债权代表。但在预重整案件中，由于法院无法参与或监督谈判，未来债权代表将由债务人自行聘请的，可能无法充分代表未来债权人的利益。此外，由于谈判在破产法庭之外进行，那些代表大量债权人的大律师可能会操纵谈判，导致形成不公平的谈判结果。更糟的是，债务人为了尽可能少地向侵权受害者支付赔偿金，将有动力以丰厚地费用收买主要的原告律师，从而损害侵权债权人的利益。等到谈判结束、投票完成、申请提交后，破产法官将面临巨大压力。那时，该重整计划已获得压倒性的支持，即便其是显失公平的，法官也几乎无法否决。

（二）德州两步法

设计性破产最新的发展是强生公司为处理其滑石粉诉讼而采用的德州两步法。两步法的起点是一个原始公司（LegacyCo），在曼维尔模型中相当于石棉公司。原始公司的第一步是根据德州法进行分立式合并（Divisional Merger），将商业组织一分为二，将所有大规模侵权负债分配给新成立的责任公司（LiabilityCo），将其余所有普通商业负债和资产分配给资产公司（AssetCo）。为了确保这一操作不违反德州或联邦的欺诈性转让法（Fraudulent Transfer Law），两家新公司将签订一份资金协议（Funding Agreement），约定资产公司向责任公司支付处理侵权债务所需的资金。第二步，责任公司将申请破产，而资产公司则完全不受破产干扰，继续经营业务。

德州两步法示意图

德州两步法放大了曼维尔模型的优势。首先，它将经营性资产保留在一个可以正常经营的独立公司中，确保这些资产从一开始就不会进入破产程序。如此一来，资产公司就不会受到侵权债权人的滋扰，也无需承担破产程序带来的负担。其次，资产公司经营成本的降低为侵权受害者创造了更多价值，因为他们可以通过资金协议从资产公司获得更多的赔偿。同样地，责任公司本身的破产成本也会更低，因为它不经营业务，关于其重整的争议就会变少，重整计划的谈判也会更加顺利。再次，在德州两步法中，重整谈判发生在破产程序内，受法院监督；未来债权代表也由法院任命，并参与整个谈判过程。因此，不存在预重整案件中因为缺少法院监督而产生的各种谈判风险。最后，德州两步法并不局限于石棉企业破产，它的适用范围更广。

但是，作者认为，德州两步法的优势之处也正是其风险所在，其风险主要包括以下几点：

第一，资金不足。在德州两步法中，由于资产公司被隔离在破产程序之外，不受破产法院的监督，资产公司可能恶意隐匿或转移资产，导致本应支付给责任公司用于赔偿侵权受害者的资金不足。

第二，管理层忠诚度问题。一方面，资产公司的管理层对他们的股东负责，无需考虑债权人。另一方面，责任公司的管理层是由原始公司在分立式合并的过程中安排的，这意味着他们将忠诚于原始公司的股东，而无法忠诚于侵权债权人。他们可能会拒绝追究原始公司的欺诈性转让行为，导致侵权债权人的利益受损。

第三，拖延问题。德州两步法很可能成为大规模侵权被告的一个拖延策略。因为被告控制着重整程序的推进，它可以通过推迟谈判、拒绝提起欺诈性转让诉讼等方式使侵权债权人获偿不能。在大规模侵权案件中，受害者往往需要立即获得现金用于医疗，却囿于破产约束而无法通过诉讼来获偿。

设计性破产依赖于组织法和破产法的相互作用，其核心问题包括资产分割和监管分割。在这一部分中，作者将两种设计性破产放入组织法的理论框架中，以更好地理解它们的优势和风险。

（一）资产分割

资产分割的本质是定义一个法律实体的资产范围，即明确哪些资产属于该实体，哪些属于其所有者，这进一步决定了该实体的债权人可以触及哪些资产。资产分割有以下两点好处。第一，降低债权人的监控成本。通过资产分割，债权人可以清楚地知道自己应该监控哪些资产，以及在法律实体违约等情况下可以收回哪些资产。第二，解决债务企业融资难的问题。背负巨额债务的大规模侵权企业通常很难筹集资金。然而，创建一个新的公司可以解决这个问题。因为新公司在成立时没有债务，投资人不必担心母公司的现有债务，可以更放心地投资。

破产资产分割拥有与普通资产分割相同的好处。以曼维尔模型的资产分割为例，由于侵权负债被放入了一个独立的实体之中，继承公司的潜在投资人无需担心企业的侵权责任，而可以根据资产价值进行投资，并监控这些资产。这既降低了投资人的监控成本，也解决了企业因债务负担过重导致的融资难问题。而通过解决这些问题，继承公司获得了额外的投资，这其实是有利于侵权受害者的。因为曼维尔信托中包含了继承公司的股份，继承公司价值的提升意味着侵权受害者可以从信托中获得更多的赔偿。因此，资产分割为企业和侵权受害者双方都带来了利益。

那么，破产法在资产分割的过程中扮演的角色是什么呢？答案是：资产分割虽是组织法上的操作，却依赖于破产法为其提供的种种便利工具。具体而言，普通的资产分割是依据公司法在事前进行的，但事后的资产分割不能简单依据公司法完成。因为公司一旦承担了责任，就不能简单地通过事后设立子公司进行资产分割来逃避责任。此时，破产法就为事后的资产分割提供了一系列的便利工具，包括自动中止制度（Automatic Stay）、引导性禁令、债务免责（Discharge）等。这些工具可以在破产程序中解决对同一资产的竞争性索赔，从而帮助企业更好地完成资产分割，而组织法却无法实现这种事后的资产分割。

（二）监管分割

监管分割是指企业在不同法律实体之间分配资产和负债，以便让这些实体受到不同法律法规的约束。例如，一家公司可能会创建一个新的法律实体并通过改变该实体的国籍，来获得某个投资条约的保护或规避更严格的税收法规。这种通过改变法律实体来获得特定监管优势的策略在商业操作中是十分常见的。

在大规模侵权破产中，监管分割的用途主要体现在以下几个方面：第一，允许责任实体采用类似于工人赔偿计划的机制来处理所有侵权债务。这是通过新建一个偿债信托来实现的，根据破产法，偿债信托必须受到这种赔偿计划的约束。在这种机制下，侵权债权人应首先向信托提出索赔，而无需通过成本高昂的诉讼程序索赔，也不能利用诉讼压力向企业索赔。信托将聘请具备医学、财务、法学等专业知识的人员来计算赔偿金额，这样的结果是诉讼成本更低，决策更专业，受害者之间的赔偿更公平。第二，将债权人的索赔行为控制在破产程序之内。在大规模侵权中，破产法强制所有侵权债权人进入集体债务催收程序（Collective Debt Collection Proceeding），避免因为债权人的竞争性索赔而肢解一家仍有经营价值的企业，从而为企业和债权人双方都带来了利益。第三，将企业的经营性资产完全隔离在破产程序之外。只有德州两步法实现了这一点。在两步法中，只有责任公司进入破产程序，资产公司从未进入破产程序，无需受到破产制度的约束。这样的好处是，资产公司的经营更为顺利，责任公司的重整也更为高效。

但作者指出，破产监管分割也存在风险，主要体现在德州两步法中。在德州两步法中，资产公司被完全隔离在破产程序之外，破产法院无法对其实施监管。这可能引发一种风险，即资产公司可能会以开展高风险项目、向股东发放股息等方式恶意减少本用于赔偿侵权受害者的资金。再者，因为侵权受害者在资产公司中不享有股份，且责任公司的管理层可能也是由资产公司安排的，侵权受害者对资产公司的不当决策几乎没有任何发言权。

（一）从理论结构到具体设计

基于前述分析，在这一部分中，作者设计了一个既可以利用资产分割和监管分割的优势，又可以减少潜在的风险的大规模侵权破产方案。该方案如下：

第一步，申请破产。此时，大规模侵权被告应作为一个完整的实体申请破产。法院受理后，它再分割成两个实体，即业务实体和责任实体。让整个大规模侵权被告申请破产，而不是先分割再让部分实体去申请破产，是为了让整个被告都处于破产法院的管辖范围内，确保法院可以对其任何部分实施监管。

业务实体。业务实体拥有所有经营性资产和非侵权债务。原有的管理层将继续留任，正常经营业务而不受破产程序的约束。同时，业务实体应有义务按照法院的要求向责任实体支付款项，确保侵权债权人可以顺利地从责任实体中获偿，同时可以从业务实体的增值中受益。

责任实体。责任实体拥有所有非经营性资产和侵权债务，还有权从业务实体处获得处理侵权债务所需的资金。该实体应当采用信托的形式，对所有侵权债权人负有公正清偿的义务，还应当像曼维尔信托一样，建立科学、有序的偿债程序，基于医学、会计、法学等专业知识准确地计算赔偿金额。信托还应当拥有对业务实体各项决策和信息的知情权，在业务实体做出或实施可能损害侵权债权人权益的策略时，有权提起诉讼。此外，破产法院将发布一个引导性禁令，要求所有侵权债权人只能向信托提起索赔，但同时，应为侵权债权人保留与信托和解失败后请求陪审团审判的权利。

第二步，确定企业偿债能力。为了确定企业的偿债能力，法院必须做三件事。第一，对企业进行估值；第三，预估侵权赔偿数额；第三，判断企业是否具有持续经营价值。接下来，法院将根据企业不同的偿债能力来规划其破产路线。

企业有偿债能力的。如果大规模侵权被告仍有偿债能力，侵权债权人便可以从偿债信托中获得全额赔偿。当所有债权人获偿后，业务实体就可以从破产中彻底解脱。偿债期间，业务实体将继续正常经营，并接受信托的监督。

企业资不抵债但可以重整的。这种情形下，业务实体将继续经营，不受破产程序约束，但需接受信托的监督。侵权债权人仍需将向信托提交索赔，不同之处在于，在企业资不抵债的情形下，侵权债权人无法获得全额赔偿，而是和其他无担保债权人一样，按比例获偿。这意味着，在侵权债权人与信托达成和解前，必须和其他所有企业债权人进行谈判。在谈判中，信托应该代表所有侵权债权人，并拥有与预估的侵权债权总额相符合的谈判地位。最终根据谈判结果，业务实体需向信托支付处理侵权债务所需的资金，待所有侵权债务按比例清偿完毕后，业务实体便可以从破产程序中解脱出来了。

企业资不抵债且需要清算的。这种情形下，整个大规模侵权被告的资产都应该被出售，此时需要对业务实体和责任实体进行实质性合并。此时因为业务实体也受破产法院管辖，这种合并在理论上是没有挑战的。合并后，法院将进行正常的清算，出售整个企业的资产并根据法定顺位对所有债权人按比例清偿。此时，大规模侵权破产案件与普通破产案件唯一的区别就是多了一个带有工人赔偿计划的信托，确保侵权债权人得到更有效、更公平的赔偿。

最后，作者表明，这套方案有一个额外的好处，就是可以轻松地在各种偿债能力情形之间切换。因为在现实的破产案件中，企业的偿债能力随时可能发生变化，随着破产程序的推进，重整很有可能会演变为清算。作者设计的方案考虑到了这种现实需求：有偿债能力和重整情形之间的差异仅为是否需要谈判和确定重整计划；有偿债能力或重整转向清算的，只需要将业务实体和责任实体进行实质性合并。因此，在这套方案中，破产法院可以灵活地处置各种可能发生的情形。

（二）给国会的建议

作者认为，国会可以通过立法来实现上述方案。具体而言，国会需要在破产法典中新增一个关于大规模侵权破产的条款或附章，对于这个新条款或附章，除了前述的设计要点外，还需额外考虑两个问题。

第一个问题是标准问题。国会需要定义什么是大规模侵权破产，并且设定一个标准，来确定多大规模的案件需要通过在破产程序中创建一个偿债信托来处理。

作者认为，案件规模应由案件涉及的资金总额来确定，但至于该总额是10亿美元还是1000亿美元并不是最重要的，关键是企业的可用资产是否足以支撑建立一个专业的信托。虽然难以确定精确的数额，但国会可以参照石棉信托的成本，设定一个合理的数额。同时，作者认为，在对大规模侵权案件聚合诉讼（Aggregate Litigation）的处理中，破产程序应当取代多区诉讼或集体诉讼（Class Action），因为破产法提供的工具，如自动中止制度、引导性禁令和债务免责，是处理这类聚合诉讼更好的方式。

第二个问题是，如何确保将所有符合标准的大规模侵权破产案件都纳入新破产法条款或附章的管辖范围内。根据第一、二部分的分析，德州两步法存在较大损害侵权债权人利益的风险。因此，国会应当尽可能地引导这类破产案件适用新的破产法条款或附章。一种方法是，拒绝承认大规模侵权条款或附章之外的第三方免责。由于德州两步法依赖于这种免责将资产公司隔离在破产程序之外，法律拒绝承认这种免责将迫使大规模侵权公司放弃德州两步法，转而适用新的破产法条款或附章。另一种方法是，可以授权破产法官强制将德州两步法案件转换为新破产法条款或附章下的案件，即迫使资产公司也进入破产程序。但这种强制转换实际是对非自愿破产的大幅扩展，法官通常会谨慎采用这种方法。

（三）给法院的建议

作者指出，法院在处理设计性破产案件时的处境比较困难，因为目前并没有明确的立法来指导法院应该如何操作。因此，作者为法院提供了一些建议，特别是在面对当下最新、最可能出现的德州两步法时，法院如何在有限的立法条件下，最大化利益并最小化风险。

作者认为，德州两步法其实是一个很好的起点，但需要对它做一些调整。具体而言，需要对资产公司和责任公司做出更清晰的分割。为此，法院应延长引导性禁令，确保将侵权债权人的索赔全部引导到责任公司。

然而，这留下两个问题。第一，责任公司没有类似于工人赔偿计划的偿债机制来很好地处理这些索赔，法律也没有授权破产法院自行建立这样的计划，因此法院最多只能对债务人施加压力。第二，责任公司管理层缺乏保护侵权债权人的信息和动力。这个问题可以通过法院的介入来解决，即法院可以指定托管人来替换责任公司的原管理层。托管人不受资产公司的约束，只忠诚于侵权债权人，且拥有广泛的调查权，可以对资产公司实行监督，防止其损害侵权债权人的利益。

接下来，法院需要判断企业的偿债能力，并据此采取不同的措施。如果资产公司有偿债能力，法官应解除自动中止和引导性禁令，要求资产公司根据资金协议立即向责任公司支付处理侵权索赔所需的资金。如果资产公司资不抵债且缺乏经营价值，法院应对资产公司和债务公司进行实质性合并，并依法对合并后的整个企业进行清算。此时，法院应该积极推动责任公司变成信托，让其代表所有侵权债权人在清算程序中主张权益。此外，法院还应当任命一名未来债权代表来维护未来债权人的利益。如果资产公司资不抵债但仍具有经营价值，法院应当监督企业进行重整，同样也应推动责任公司变成信托来代表侵权债权人，并任命未来债权代表。总之，在任何情况下，法院都应当确保所有侵权债权人在破产程序中有法定代表。

随着市场经济的不断发展和现代科技的不断进步，大规模侵权问题的外延不断扩展，涉及的领域和形式日益多样化，对我国现有法律体系提出了新的挑战。为了应对大规模侵权破产问题，我们亟需一个更完善、更灵活的破产制度。而相关制度设计的首要命题是，如何平衡好维护侵权债权人利益和帮助企业重生这两个价值取向。对此，本文作者巧妙运用破产法与组织法，为我们提供了一个很好的制度模板。但鉴于我国市场环境和法律土壤与美国存在的诸多不同，我们应切忌照搬美国大规模侵权案件中的破产设计，而应结合我国市场经济特点和破产司法实践，在充分理解破产法和组织法相互作用的基础上，制定一套利益平衡、风险可控的大规模侵权破产制度体系。