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在全国绝大多数城市,第二次劳动合同到期后用人单位没有选择权。只要劳动者提出或者同意续签,且不要求签订固定期限劳动合同的,用人单位就必须签订合同且只能签订无固定期限劳动合同。否则即属违法,要按照违法解除赔偿2N。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。在这一条款中有一个最关键的解读,那就是对于“续订劳动合同的”这句话的理解,可以理解成一种结果,也可以理解成一种条件。
全国绝大多数城市的理解是一种结果,最终的解读就是第二次劳动合同到期后用人单位没有选择权。但一直以来,上海的司法实务的理解偏向于“续订劳动合同的”这句话是一种条件,也就是认为:用人单位与劳动者连续签署两次固定期限劳动合同后,有权主动选择到期不续签,若用人单位不愿意续签的按规定支付正常的经济补偿金N就可以了。因此,在实操中,上海可能会与全国其他城市有所不同。不过,最近网络上有传如下消息(特别提醒:由于至今没有在网上搜索到官方发文,因此该消息仅用于学术探讨,不用于实操指导):上海市高级人民法院民事审判庭的《劳动争议法律适用疑难问题研讨观点摘编》(2025年1月1日起实行)“问题五”答复,上海市签署两次固定期限劳动合同后,劳动者提出续签无固定期限的劳动合同的,用人单位已无终止劳动合同的权利。全文如下:问题五:用人单位与劳动者连续订立两次及以上固定期限劳动合同,最后一次劳动合同期满后,劳动者要求签订无固定期限劳动合同的,如何处理?
研讨活动中,少数意见认为,应先审查用人单位有无续订劳动合同的意思表示,如用人单位不愿意续订的,最后一期劳动合同期满后用人单位可依法终止。依据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定,用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后应签订无固定期限劳动合同的前提是用人单位续订,如用人单位无续订意愿的,则劳动者要求签订无固定期限劳动合同的前提条件不成就。因此,此情形下用人单位存在续订与否的选择权。多数意见认为,此情形下,如劳动者提出签订无固定期限劳动合同的,则用人单位必须签订无固定期限劳动合同,即不以用人单位是否有续订劳动合同的意愿作为判断因素。根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项,在劳动者不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一、二项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下,如果用人单位与劳动者订立了第一次固定期限劳动合同,在订立第二次固定期限劳动合同时,应当预见到期满后存在订立无固定期限劳动合同的可能。如果劳动者在固定期限劳动合同期间遵纪守法,完成了工作任务,可以依法要求与用人单位续订无固定期限劳动合同,用人单位也应当续订,这有利于引导劳动者遵纪守法努力工作,也符合用人单位的利益。因此,在已具备《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同条件的情况下,劳动者续订无固定期限劳动合同的权利应予保障,如果用人单位不同意续订合同,应当按照《劳动合同法》第四十八条规定承担法律后果。如果依据以上的消息,那未来上海可能就和全国其他城市一样使用同样的原则,第二次劳动合同到期后用人单位没有选择权了。大家可以密切留意未来是否会有官方消息。
再次提醒:由于至今没有在网上搜索到官方发文,因此该消息仅用于学术探讨,不用于实操指导。
如果企业在不确定的情况下,希望把在上海第二次劳动合同不续签的风险降到最低,那么对于不续签的员工可以用协商解除的方式来进行。
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