作者｜北京市兰台律师事务所 李黛琪、葛昱
来源｜本文由作者向法天使独家供稿
近年来，艺人劣迹事件的频发催生了艺德条款的形成与发展，艺德要求的边界随着主管部门对文化市场监管俞严而一再拓宽。经过行业内多年的自我消化与谈判拉锯，艺人方在面对艺德条款时，已不再如最初般束手无策，而是充分发挥了主观能动性，自发地从各个角度开辟了艺德条款的谈判空间。实务中，艺人方往往从艺德条款的覆盖期限、最高赔偿额的限定以及约束对象的主体范围等多个维度，对合同中艺德条款的适用作出防范与限制。聘用方针对艺德的强势约束与艺人方基于风险规避思想的对抗措施往往成为合同订立过程中双方博弈之焦点。
— 艺德边界一再拓宽 —
“艺德”，即演出从业人员的职业道德，其具体要求为：演艺人员为维护行业和个人形象应当遵从的社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德等职业要求。在我国规范文化市场从业行为的相关法律规定及政策文件中，有关条款对艺德的规制经历了从无到有、由宽趋严的发展阶段。
2014年9月，国家新闻出版广电总局办公厅发布了《关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》，对“有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者”进行了实质意义上的封杀。2016年11月，《电影产业促进法》将“德艺双馨”作为电影从业人员应坚持的原则，从法律位阶要求电影从业人员“遵守法律法规，尊重社会公德，恪守职业道德，加强自律，树立良好社会形象”。2021年2月，中国演出行业协会《演出行业演艺人员从业自律管理办法（试行）》以正向和反向列举相结合的方式对演艺人员的从业规范进行细化规定。2021年9月，《国家广播电视总局办公厅关于进一步加强文艺节目及其人员管理的通知》明确“坚决抵制违法失德人员”，提出三个“坚决不用”，抵制违背公序良俗、言行失德失范的人员。
从相关监管部门政策用语的不断完善中不难看出，伴随着互联网时代大众传播途径的发展和自媒体曝光对文化行业的冲击，有关部门和行业市场对艺人艺德的要求也在不断扩张，从最初抵制违法犯罪艺人，到明确艺人同样必须遵守为社会大众所普遍认可、接受的一般道德，艺德的边界在持续拓宽。随着艺德要求的内涵与外延愈发清晰，落实到合同中的艺德约束也逐渐成为行业普遍接受的准则，又经过行业内部多年的自我消化，已成为艺人服务合同中约定俗成且不可或缺的重要组成部分。艺人艺德受到专门的合同条款约束，在出现具体纠纷时不再必须依靠不可抗力条款填补。
2022年5月，中国广播电视社会组织联合会、中国网络视听节目服务协会发布了《演员聘用合同示范文本（试行）》（以下简称“广电示范文本”），其中第7.2.2条合同条款表述为：演员方应保持良好、健康的形象，不得出现违反宪法、法律、行政法规的行为；不得出现违背社会公德、伦理道德、公序良俗的言论或行为；也不得出现其他具有不正当性，且可能给该剧的筹备、摄制、发行造成负面影响，导致该剧市场价值、口碑声誉贬损的言论或行为。诸如此类针对艺人行为规范约定的合同义务，即为影视剧投资出品方、营业性演出主办方、商业品牌方等（以下合称为“聘用方”）对艺人施加道德层面约束的常见条款表达，谓之为“艺德条款”。
就合同中艺德条款的约定、履行与法律适用而言，聘用方通常认为，艺人违反艺德条款属于根本性、实质性违约。起初，聘用方出于自身风险规避以及对艺人行为的警示性考虑，合同中对应艺德条款的违约责任往往设置得较为严苛，且不轻易允许艺人方修改，即使是较为资深的艺人，在相应条款上也不得不作出让步。然而，经过实践中艺人方与聘用方、流量与资本的多年博弈，艺德条款已不再是绝对的“紧箍咒”，艺人方在艺德条款面前不若最初般束手无策，艺人方为求减轻艺德条款的束缚，往往希望在合同中对艺德条款的适用加以限制，并自发地从各个角度开辟了艺德条款的谈判空间。但是，对于聘用方而言，艺人方对艺德条款的过度警惕却会引起其对艺人品行的怀疑，甚至可能会直接影响到合作的推进。在双方就合同条款的谈判与磋商过程中，艺德条款的约束期限、赔偿范围、适用对象往往成为合同博弈的焦点和突破口。
— 博弈双方攻防策略 —
1. 艺德条款之期限——艺德也有“保质期”？
针对艺德条款，艺人方首先希望通过限制艺德约束期限的方式降低己方违约风险。由于艺德条款在合同中通常呈现为保证性条款，究其本质属于不作为义务，因此，实务中，艺人方经常在合同中自行增加如“本合同签订后至本剧首轮播出完毕后X月/年内”不违反艺德条款之类似表述。广电示范文本中，并未对艺德条款的约束时间加以限定，而随着艺人违反艺德事件的频发，越来越多的聘用方坚持不对艺德条款增加限定期限，即使聘用方作出让步，也会尽可能争取较长的期限。目前，各大卫视在播出剧集前，多会要求聘用方提供演员承诺在一定期限内不违反艺德条款的书面保证，具体期限在合同订立阶段根据艺人方在行业内的话语权、谈判地位而约定不一，并未形成惯例，但对艺德条款的适用期限有所约束在行业内已屡见不鲜。
在一轮辉煌与演员曹金演出合同纠纷中，法院认为：“一轮公司主张曹金于2015年9月22日当街打架斗殴，被新闻媒体报道，违反《演员聘用合同书》第六条第七款关于影片拍摄期间艺人严禁打架斗殴的约定。但《演员聘用合同书》约定的拍摄期间为2015年10月15至2015年11月5日，该事件并非发生在影片拍摄期间。故一轮公司以此主张曹云金工作室违反合同约定，缺乏事实依据。”【1】可见，当合同中明确约定艺德约束期限时，根据意思自治的一般合同原则，该约定比较容易得到法院认可，从而为艺人方隔离了风险。
对艺人方来说，艺德条款的保证期限越短，风险隔离效果越佳，部分艺人方修改合同后添加的艺德保证期限甚至短至“首轮播出完毕”。反之，聘用方则希望艺德保证期限尽可能延长，甚至长至永久，并追溯至合同签订之前，如某知名上市影视公司所使用的合同模板中含有“乙方在本合同签署前发生相关行为但其不利影响发生在上述时间内的仍受本条款约束”之表述。
如若站在聘用方立场，不对艺德条款设置期限，则当剧集首轮播出完毕五年、十年甚至二十年后，聘用方仍主张艺人方违反艺德条款而应承担相应的违约责任，其主张能否得到支持还有待商榷。有观点认为，艺德保证条款在合同履行完毕后可转化为后合同义务而继续有效，艺人方应当按照债务不履行之规定承担违约责任。【2】对此，笔者认为，应结合违反艺德条款的行为是否导致合同目的无法实现、是否给聘用方造成实际损失等因素综合判断。一般情况下，对于剧集项目，在首轮或二轮播出后出品方即可收回其主要投资收益，且剧集影响力逐渐降低。因此，若聘用方在多年后追究艺人方的违约责任，则艺人方存在一定的抗辩空间，艺人方可结合剧集的影响力、观众活跃度、播出年限、是否造成下架、镜头删减成本等因素抗辩聘用方提出的实际损失。同时，即使聘用方确实存在实际损失，艺人方也可根据违约金调整规则请求适当酌减违约金，即主创艺人违反合同约定导致影视作品无法播放和上映应承担相应的责任，但上述消极不作为义务的履行期限，应按照影视作品上映播出后的合理期限或参照影视剧著作权保护期限确定。
在影视领域，影视剧的发行并非一次性事件，而是遵循一种周期性的模式，可以通过网络平台和电视平台进行多轮次的反复播放。同时，影视剧的播放并不局限于某个特定时期，经典作品如琼瑶阿姨的《还珠格格》《情深深雨濛濛》等，尽管拍摄于多年前，但至今仍持续受到观众的喜爱和播放。因此，笔者认为，在确需对艺人艺德条款作出适用期间限定的语境下，应当参照著作权权利保护期内的合理期限，结合谈判中具体的商务要素之衡平，来确定艺人承担劣迹行为不作为义务的保证期限，这也符合影视剧发行系著作权交易的本质。
2. 艺德条款之赔偿——艺人艺德“价值几何”？
合同赔偿限额条款又称责任限制条款，系以意思表示为要素、以排除或限制当事人的未来赔偿责任为目的的民事法律行为，属于免责条款的一种，具体表现为提前锁定最高损失赔偿金额以确定赔偿范围。实践中，聘用方往往将艺人违反艺德条款的法律责任设置为“退还已收取款项+支付违约金+补足损失”的三重架构。其中，在违约金不足以弥补聘用方损失时，艺人方需进行全额赔偿的约定，对艺人方具有较高风险。聘用方习惯于通过列举方式将项目制作成本、向第三方赔偿款、预期收益损失、更换人员费用等明确列为损失赔偿范围，这使得艺人方一旦违反艺德条款，面临的赔偿金额可能极高。据中国法院网报道，演员高云翔及其经纪公司就曾因艺人卷入性侵丑闻遭该剧投资方唐德影视索赔6000余万元。
在笔者经手处理过的实务合同中，有艺人方倾向于采用赔偿限额条款，通过在合同中约定违约行为所产生的赔偿责任累计不超过合同总额的方式，让双方在可预见损失赔偿范围的前提下订立合同。同时，未免引起聘用方的注意，进而引起对艺人艺德的怀疑，赔偿限额通常不单独添加在艺德条款末尾或与之对应的违约条款中，而是添加在合同整体的违约责任部分，通过约束整个合同的赔偿限额达到限制艺德条款违约风险的目的。在此语境下，对赔偿责任作出上限的约定可以成为艺人方对艺德条款的有效防范与对抗措施，该问题可又拆分为两个方面：
1）赔偿限额条款的效力
问题提出的由来在于，对损害赔偿作出最高额限定，是否实质上将损失赔偿转换成了违约金性质，进而突破了《民法典》第585条及《九民纪要》第11条对违约金调整规则的规定？
在某公司技术服务合同纠纷案中，最高人民法院根据违约赔偿的可预见性规则认为：违约损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。涉案合同约定了每项指标不达标时的罚款金额计算方式，并明确“以上各项罚款累计不超过合同总额的10%”，表明当事人在签订合同时应已对相关风险进行分析评估，故不支持按照实际损失进行赔偿。【3】类似的裁判意见在其他类型的合同纠纷案件中也有所适用。【4】
上述裁判意见均依据可预见性规则，即违约赔偿的数额不得超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。通说认为，可预见性规则不仅适用于对可得利益的限制，也适用于对实际损失的限制。【5】对于债务人在订立合同时无法预见到的损失，其就不可能采取足够的预防措施，因而通过可预见性原则限制赔偿数额，有助于双方沟通信息，并以此为基础评估风险采取预防措施。司法实践中，法院通常尊重双方的意思自治，并遵循可预见性原则，即便违约方能够证实实际遭受的损失超出了合同所定的最高赔偿额度，在损失差异不是特别悬殊的情况下，法院也倾向于依据双方事先约定的最高赔偿限额来做出判决。
2）在合同条款中的适用
在广电示范文本中，与艺德保证条款相对应的违约责任表述为“违约金+补足损失”的结构。实践中，艺人服务类合同针对艺德条款所设置的违约金比例往往较高，通常高于一般违约的情形，例如合同总额的50%或100%，强势的聘用方甚至可能设置为合同总额的200%乃至300%。因此，如若艺人方希望引入赔偿限额，尽可能降低己方风险，则在添加赔偿限额条款时，应注意违约金比例与赔偿限额的关系，避免出现合同条款前后矛盾或者表述不合逻辑（即违约金+补足损失的合计显然已经超过了责任限额），进而导致赔偿限额条款无法适用的情况。
（合同条款前后矛盾的情况）
此外，站在艺人方角度，还需避免违约赔偿限额的机械性适用。在标的额较小的合同中，若出于对抗艺德条款的意图添加赔偿限额，并非一定有利于艺人方，甚至还可能“弄巧成拙”。例如，在拍摄中插等小型商务素材时，艺人方仅收取服务费5万元，此时若将“全部赔偿以不超过本合同总额为限”添加在违约责任中，当聘用方违反肖像权条款，将艺人肖像大量用于超出肖像授权使用范围的场景时，则赔偿限额条款将给艺人方带来重大风险，致使艺人只能获得极低的赔偿。因此，艺人方应具体问题具体分析，结合合同具体内容，审慎考虑是否添加赔偿限额条款。反之，站在聘用方角度，在艺人要求添加赔偿限额且艺人方谈判地位较为强势的情形下，可争取将赔偿限额条款限制于违约金和补足损失的情形，而将退还已收取款项排除在赔偿限额外，从而尽可能争取更大的合同利益。
3）实际损失的界定与证明
实务中，凡涉及到艺人劣迹行为的纠纷，聘用方对艺人劣迹造成的损失程度及劣迹行为与损失的因果关系之证明，往往面临着极大的举证困境。对影视项目出品方而言，若艺人劣迹行为现实发生从而导致审查无法通过，绝大多数情况下，聘用方无法取得广电部门出具的正式文件，损害的证明即成为案件的焦点所在。
在郑爽遭影视投资方索赔9000余万元案件中，尽管此前郑爽因劣迹行为曝光已遭到社会的广泛批评与抵制，但在诉讼中如何证明因郑爽被“封杀”而导致影视剧无法上映，仍是难点问题。据该案影视公司代理方透露，其曾向广电总局书面询问郑爽参演的影视剧能否播出，同时向各大播放平台书面询问是否下架郑爽参演节目，但均未获得有效回复。虽然本案最终以影视公司胜诉并申请执行而落下帷幕，但在多数情况下，劣迹行为与相关影响间的因果关系认定仍障碍重重。
实务中，确有法院认为艺人劣迹行为未对影视作品造成实质影响的案例。在凤仪影视诉尚世影业合同纠纷案中，法院认为：“‘德艺双馨’政策系广电总局对有吸毒、嫖娼等违法犯罪者参与影视节目等的限制性规定，尚世公司此后于2014年12月29日取得《爱情碟中谍》发行许可证，说明该剧并未受到相关政策的影响。”【6】本案法院将艺人出现劣迹行为后片方仍取得发行许可证作为相关电视剧未受到实际影响的依据。笔者认为，将发行许可证作为判断因素可以成为该类事件的有效抗辩，具有在类似案件中普遍适用的可能性。但总体来说，艺人出现劣迹情况下，原告仍难以对负面影响举证证明，如在迦玺传媒诉郭子合同纠纷案中，法院即认为艺人的行为虽有不妥，但不足以构成“造成严重负面舆论而不利于本片拍摄、制作、发行等情况”，故未支持原告的诉讼请求。【7】
总体来看，在实际操作中处理这类案件时，通常需要依赖律师的主动性和创造性来全面证明影视项目的损失。除了通过审计方法之外，还可以依据已签订的发行合同，结合影视公司过往项目的收益比例、公开资料等，计算影视项目在首轮、二轮、三轮、上星播放、地面播放、独家或非独家播放等多种情况下的潜在收益。同时，还需收集采用AI换脸技术或寻找同等级演员重新拍摄等替代方案的成本数据，以期尽可能全面和可靠地证明损失的具体数额。
艺人合同往往标的额较大，违约赔偿风险较高，艺人方希望从各个维度限制艺德条款的适用本无可厚非。但艺人作为公众人物，利用社会公众的喜爱提高自身知名度、影响力，从而获取优质拍摄机会、收取高额片酬，其在享受粉丝红利的同时，亦应弘扬社会主义核心价值观，对社会公众起到正面示范作用，达到价值平衡的效果。因此，作为艺人方，无论是否存在艺德条款的约束，均应自觉遵守艺德要求，通过优秀作品和良好社会形象传播社会正能量、引导社会公众尤其是未成年人树立正确的世界观、人生观、价值观。而作为聘用一方，也应注重商业利益与艺人风险的衡量，避免唯流量论，忽视艺德条款的保障功能，为自身项目或品牌发展埋下隐患，最终造成得不偿失的结果。
注释说明：
[1] 北京一轮辉煌文化传播有限公司诉上海曹云金影视文化工作室、曹金演出合同纠纷案，北京市第一中级人民法院(2017)京01民终3291号民事判决书。
[2] 潘迪：《演艺经纪合同中道德条款的理解与适用》，载《娱乐法内参》2023年第5期。
参考文献：
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