编者按：
违约救济条款是合同中较为重要的条款，律师在起草审查合同时，应尤为关注。本文内容来源于《标准合同课：三观四步法》，主要从「微观-合同条款」层面，对逾期付款违约金及其他违约责任等进行了分析，归纳了违约救济条款起草审查的注意事项。![]()
1.目前并无法规确定逾期付款违约金的最高标准，只有可参照的间接标准。《民间借贷司法解释》于2015年出台后，明确规定民间借贷的法定利率上限为24%（受到法律支持的），最近几年的判例是支持不超过年24%（相当于每天约万分之六点五）的逾期付款违约金约定的。但2020年8月20日起，《民间借贷司法解释》又改为以“合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍”为上限。【1】2020年7月的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为3.85%（1年期），乘以4倍为年15.4%，可再换算为约每日万分之四点二。2020年9月1日起施行的《保障中小企业款项支付条例》第15条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”——这是针对“机关、事业单位和大型企业采购货物、工程、服务支付中小企业款项”（该条例第2条），但是有理由参照认为：一般合同主体之间约定逾期利息（即逾期付款违约金）按每日万分之五（相当于年18%），应该得到法院支持。 《买卖合同司法解释》第18条中规定，没有约定的情况下，出卖人主张逾期付款损失时，法院“可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。”《合同编司法解释》未吸收这一规定，但该规定对买卖合同之外的其他合同中的租金、价款、报酬等逾期付款责任仍有参考意义。2020年7月的LPR为3.85%（1年期），上浮50%则约为5.775%，相当于每天万分之一点六。对于付款方来说，这个法定标准不算高，所以不约定逾期付款违约金是可以的；对于收款方来说，除非能接受这个逾期利息损失标准，否则还是有必要约定一个高一些的逾期付款违约金标准。从收款方的角度，建议逾期付款违约金最多约定为每天万分之五。如果约定得更高，法院很可能下调标准，且可能下调到贷款利率左右。从付款方的角度，则应争取尽量降低逾期付款违约金，如降到万分之一，则每年约3.65%，或者考虑删去逾期付款违约金的约定。虽然像“每日千分之一”这样的标准明显不能得到法院支持，但为避免争议，还是需要修改为宜。4.民间借贷中，如果同时约定逾期利息、违约金等这些，这些项目总计不能超过利率上限（四倍1年期LPR）。【2】5.合同中约定逾期付款滞纳金，应视为约定的就是违约金。“滞纳金”或“罚金”之类的名称是不太恰当的叫法，可修订为“违约金”。6.既约定逾期付款的违约金，又约定解约违约金时，能否同时适用存在争议。例如，违约方逾期付款，导致我方解除合同。如果合同中同时约定了逾期付款的违约金和解除合同违约金，则法院有可能只支持我方解约违约金的诉讼请求，而不再同时支持逾期付款违约金的诉讼请求，也有可能同时支持这两种违约金。【3】对守约方而言，还是可以同时约定这两种违约金，以强化违约责任。7.国务院出台的《电信条例》规定了每日3‰的欠付电信费用的违约金。【4】该标准相当于年利率109.5%，远高于《民间借贷司法解释》规定的利率上限。从判例来看，有的支持了该标准，【5】有的认为过高没有支持。【6】![]()
1.《合同编司法解释》中“违约金过高”的规定与之前基本一致。当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。 恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。所以，违约金过高仍以“超过造成损失的百分之三十”为标准。同时根据《合同编司法解释》第64条第2、3款规定，对于违约金是否过高，双方都有一定举证责任。本文认为，从合同起草与审查的角度，不需要过多考虑“约定的违约金过分高于造成的损失”。因为即使过高也不等于违约金无效，只不过对方可以在诉讼中主张适当降低，还要承担举证责任。因此，从守约方来说，约定一个较高的、超过实际损失较多的违约金条款，并没有什么坏处。2.《合同编司法解释》第64条第3款规定，“当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。”所以“放弃违约金调整”的约定效力有限，只是说放在合同中也没什么坏处。本合同约定的违约金及损失赔偿计算方法系双方经平等自愿协商而确定，对于挽回守约方各种有形、无形损失确有必要。双方均同意：严格按合同约定履行避免违约，如有违约，应承担合同约定的违约责任，双方均放弃《民法典》第585条及其他法规规定的违约金或损失赔偿金调整请求权。
3. 合同终止（包括解除）时，违约金条款仍有效，但合同无效时违约金条款无效。违约金条款也是结算和清理条款的一种，根据《合同编》第 567 条的规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。另外《合同编》第 566 条第 2 款规定：合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。合同无效时，结算清理条款包括违约金条款也无效，这是一般观点。仅在极少数判例中有例外，如林跃富与延边嘉和房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院在认定合同无效的情况下认可了违约赔偿约定的效力。【7】在实务中，对于确实存在无效风险的合同，还是可以对违约责任、无效处理、结算等有所约定，但需要提示当事人同样可能无效。![]()
1.未对违约赔偿责任作特别约定的，违约方也应当赔偿损失。此时可直接适用《合同编》第584条的规定，要求违约方赔偿损失。【8】2.合同中约定由败诉方承担律师费、公证费用、合理调查费用一般而言有效。如果没有约定，则除了法律规定的少数特殊类型案件之外，一般不支持由败诉方承担律师费的请求。“败诉方或违约方承担律师费”的约定虽然有效，但在具体案例中，法院如认为律师费较高，仍可能参照当地律师费指导标准适当降低（不会支持全部律师费）。根据《合同编》第584条规定，违约方应赔偿全部损失包括可得利益。这个可得利益也就是常说的“间接损失”。第60条 人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。
非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。第61条 在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。第62条 非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第六十条、第六十一条的规定予以确定的，人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。
第63条 在认定民法典第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。在确定违约损失赔偿额时，违约方主张扣除非违约方未采取适当措施导致的扩大损失、非违约方也有过错造成的相应损失、非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出的，人民法院依法予以支持。这些规定也就是法理上所说的“可预见规则、减损规则、损益相抵规则、过失相抵规则”等规则的体现，都是当事人没有明确约定损害赔偿的计算方式下的处理。虽然增加了这些规定，可得利益的计算肯定仍然会是个争议。从合同起草审查的角度，为避免争议，应考虑通过违约金、明确损失计算方法等方式来明确违约责任。《民法典》第996条规定：因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。这条规定虽然很有新意，但这主要是从争议处理的角度。重在事先预防的合同起草审查，则不应指望将来靠精神损害赔偿来挽回损失，而应该直接在合同中明确违约金或损害赔偿计算方法。因此在《标准合同课：三观四步法》“违约救济措施全面梳理”中， 也没有再列举“精神损害赔偿”这一违约救济措施。 文中注释及说明：
[1]2020年修订的《民间借贷司法解释》第25条规定：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。
[2]2020年修订的《民间借贷司法解释》第29条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。
[3]福州市直房地产公司、东方古玩城公司、刘开光商品房买卖合同纠纷再审二审判决书，福建省高级人民法院（2015）闽民再终字第18号；林加青、包哲欢等与贺均、贵州富强圣能源投资有限公司采矿权转让合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2016）最高法民终250号；中建材供应链管理有限公司、广西城投实业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书，广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终464号。
[4]《电信条例》第34条第1款规定：电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。
[5]中国电信股份有限公司玉环分公司与萧若芬电信服务合同纠纷一审民事判决书，浙江省高级人民法院（2017）浙1021民初293号；武汉市胜赢机动车驾驶员培训有限公司、中国联合网络通信有限公司武汉市分公司电信服务合同纠纷二审民事判决书，湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终1205号；中国联合网络通信有限公司沂水县分公司、中国联合网络通信有限公司临沂市分公司电信服务合同纠纷二审民事判决书，山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终7072号。
[6]青岛天瑞星空酒店管理有限公司、中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司网络服务合同纠纷二审民事判决书，山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终9867号；中国移动通信集团浙江有限公司绍兴分公司、绍兴中导电子科技有限公司电信服务合同纠纷二审民事判决书，浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06民终163号。
[7]杜万华：《最高人民法院司法观点集成·民商事卷增补（2018）》，中国民主法制出版社2018年版，第219页。
[8]《合同编》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
