万字长文梳理｜合伙企业合同起草审查的22个要点

注：本文没有再介绍合伙企业的特点、使用场景，仅介绍合伙企业合同的具体起草审查要点。

一般公司，即《标准合同课：公司及并购卷》“引言”中所说的特定主体、特定场景以外的有限责任公司。

一般公司与合伙企业的主要合同类型对比

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这里主要是指哪些人可以成为合伙企业的合伙人，这影响到合伙协议、入伙协议、合伙份额转让等一系列取得合伙企业份额的协议主体问题。

1.特定主体不得担任普通合伙人。

（1）根据《合伙企业法》第3条，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

该条规定旨在禁止国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体四类主体对被投资企业的债务承担无限连带责任。

（2）公司可否成为普通合伙人？

原来的《公司法》第15条规定“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。但另一方面，《合伙企业法》除在第3条明确国有独资公司、国有企业、上市公司不得成为普通合伙人外，并未禁止其他的公司成为普通合伙人。

2023版《公司法》第14条变成了，“公司可以向其他企业投资。法律规定公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人的，从其规定。”——所以没有法律限制就应该可以作为普通合伙人。

在实务中，公司成为普通合伙人已经非常常见、没有障碍，这一问题的答案可以说是肯定的，不用担心公司不能作为普通合伙人（《合伙企业法》第3条禁止范围内的除外）。

2.为回避无限连带责任，律师要主动考虑专门设立有限责任公司作为普通合伙人。

合伙企业相比较有限责任公司，最大的特点是普通合伙人需对合伙企业债务承担无限连带责任。为此，在实务中有时会专门设立一家有限责任公司，再以该公司作为普通合伙人，从而间接的规避了无限连带责任。律师要主动为当事人考虑这一方式。

3.部分专业服务机构的设立，要求合伙人具备职业资格。

例如，《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第11条要求会计师事务所的合伙人应当“具有注册会计师执业资格”。

《律师法》第15条要求设立律师事务所，“设立人应当是具有三年以上执业经历的律师”。——不过律师事务所是在司法局而不是市场监管局登记。

4.外国人、外国企业可以作为合伙人。

根据《外商投资法》第31条“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”外国人、外国企业可以依据《合伙企业法》设立合伙企业，但也要受到负面清单等限制。

同样的，除了私募股权基金，一般情况下外商投资也没有必要采取合伙企业的形式。

5.普通合伙企业必须有2个以上合伙人但没有上限，有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立，且至少应当有一名普通合伙人。

另外，《合伙企业法》第75条规定：有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。

因此，涉及有限合伙企业的入伙、退伙、有限合伙人与普通合伙人的转换时，要考虑上述规定。

6.根据《合伙企业法》第14条，合伙人为自然人时，应当具有完全民事行为能力。

一般认为，该条规定系针对普通合伙人，即未成年人无法担任普通合伙人，但可以作为有限合伙人。

1.普通合伙人对合伙企业的出资方式可以说是完全没有限制，有限合伙人则不得以劳务出资。

这很好理解，既然合伙人个人需要对合伙企业债务承担无限连带责任，那么出资方面的要求就无需严格了。有限责任公司的股东享受“有限责任”的保护，对出资的要求就必然更加严格。

2.未实缴出资的财产份额转让。

（1）普通合伙人未实缴出资时的财产份额转让：

对于合伙企业的债权人来说，无论是否实缴出资，都有权要求普通合伙人（包括通过财产份额受让新入伙的普通合伙人）承担连带清偿责任。

对于其他合伙人来说，有权要求未实缴出资的普通合伙人补足出资，受让人是否要承担连带责任，则没有法律规定。

（2）有限合伙人未实缴出资时的财产份额转让：

对于合伙企业的债权人来说，除了要求普通合伙人承担连带清偿责任以外，还有权要求未实缴出资的原有限合伙人承担补足出资的责任，但对于受让人是否要承担连带责任，则没有明确规定。

受让人方要承担的责任，在具体案件中要考虑受让人对未实缴出资是否知情。有观点认为：基于公平分担责任、弥补法律漏洞的原则，应允许债权人请求已届出资期限的有限合伙人在未出资范围内承担补充责任，且对于受让人知道或者应当知道的情形，由转让人与受让人对合伙企业不能清偿的债务在未出资范围内承担连带责任。【1】

从合同起草审查的角度，在涉及财产份额转让时，应核实出资义务是否已经履行；对于已经履行的，受让方应该要求转让方在协议中明确“出资义务已经履行”，并可由其他合伙人书面确认，这样就能避免事后其他合伙人主张未实缴出资；对于未履行或未完全履行的，也应对履行情况作出说明，考虑转让定价、明确转让方与受让方内部责任承担，尽量将合伙企业、合伙企业其他合伙人一并作为转让协议主体，使得转让方与受让方的这种双方内部约定可以在合伙企业内部也产生法律效力。  

3.合伙财产份额的处置、转让应争取配偶确认同意。

合伙人只能登记为具体个人，不能登记为两个人共有部分份额，这是肯定的。

那么某个合伙人名下的合伙企业财产份额是否可能属于共同财产呢？这一点在法律法规中其实未明确，存在一定争议。有观点认为考虑到合伙企业的人合性较强，就连有限责任公司股权也难以认定属于夫妻共同财产，“举重以明轻”，合伙财产份额就更不应该认定为是夫妻共同财产，转让、处置登记在本人名下的财产份额应无需配偶同意；也有观点认为有限责任公司股权和合伙份额的权属都同样可以是共同财产，其转让、处置需要配偶同意【2】。

因此，为尽可能规避风险，受让方应争取由配偶确认同意可以减少不必要的争议，特别是标的额较大的交易。

“合同程序”是《合同起草审查指南：三观四步法》原创的一个重要概念，是指“合同文本之外，对合同成立、生效或履行有重要影响的程序”。相对于有限责任公司，合伙企业相关合同程序简单一些，但有自己的特点。

1.工商登记程序。

（注意律师事务所是在司法局登记，但亦可参考本部分内容）

总的来说，合伙协议及其变动、入伙退伙、财产份额转让类协议的成立和生效均不受工商登记程序影响，但工商登记可能有对抗善意第三人的效力。

根据《合伙企业法》第13条规定，“合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关申请办理变更登记”。《合伙企业法》第95条第3款规定，“合伙企业登记事项发生变更，执行合伙事务的合伙人未按期申请办理变更登记的，应当赔偿由此给合伙企业、其他合伙人或者善意第三人造成的损失。”

法律对登记的效力没有明确规定，但法理上说可能有对抗善意第三人的效力。原来一般认为，参照原《公司法》第32条第3款股东变更“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”的规定，可以推出：合伙协议变更未经登记也难以对抗善意第三人。【3】不过，2023版《公司法》已经没有了这条规定。

例如，合伙协议已经约定原合伙人A于2020年5月1日起正式退伙，但未经变更登记，假设在2020年5月1日之后至变更登记之前合伙企业发生了债务。那么：对债权人来说，原合伙人A仍需要对该债务承担连带责任，但对其他合伙人来说，A不应该再承担这个债务的责任（除非另有约定）。

除了合伙人的变更以外，实际上合伙协议的内容是否登记对债权人等第三人影响不大，合伙协议也无法通过约定排除、影响第三人本来就存在的权利。

注意：

（1）如涉及合伙协议的类似“阴阳合同”的操作，也就是合伙人之间的私下约定与登记的合伙协议不一致的，该私下约定仍有效。但为减少争议，尽量不要采取这种作法，私下约定与登记的合伙协议一般不要有实质性冲突。

（2）未按规定变更登记，可能导致限期更正、罚款等行政责任。

《合伙企业法》第95条第2款规定，合伙企业登记事项发生变更时，未依照本法规定办理变更登记的，由企业登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以二千元以上二万元以下的罚款。

（3）如果合伙企业并未设立，那么各方签署的合伙协议仍有效，但实际上就是《合同编》所规定的“合伙合同”，相应纠纷案由可归于“合同纠纷”而非“合伙企业纠纷”。【4】

（4）关于挂名合伙人。

挂名合伙人其实就是一个“登记与私下约定不符”的具体体现，即虽然登记的合伙协议、合伙人中体现为合伙人，但是各方私下约定并无真实的合伙人权益。只要明确约定了，这种约定是有效的，挂名合伙人按约定不具有合伙人的权益，其权利义务取决于约定（例如合伙企业可能要按约定向挂名合伙人支付一定报酬）。

但对于善意第三人（例如债权人）来说，只要是登记的合伙人，就应该依法承担对合伙企业债务的连带责任。尽管尚无挂名合伙人（合伙财产份额代持人）的法律规定，但司法实践基本参照《公司法司法解释（三）》有关股权代持的规定进行处理。【5】

因此，各方应当就挂名合伙人的权益、风险承担与追偿等作出明确、书面约定。

此外，对于隐名合伙人的“显名”问题，司法实践中，根据《合伙企业法》第43条的1款规定：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议”，除非合伙协议另有约定，否则应经其他合伙人一致同意【6】。这显然增大了“显名”之难度。

2.合伙人之间的通知、同意程序。

有限责任公司股权方面变动，需要涉及目标公司的股权内部登记（内部公示)、工商登记（外部公示）以及其他股东同意与优先权三方面程序问题。

合伙企业与之相比，少了“内部公示”程序，但其他合伙人不仅可能有“优先权”，还往往要“全体合伙人一致同意”。——这是因为，合伙企业并非法人，且治理结构往往简单，因此就没有企业层面的程序问题，直接通过合伙人之间的通知、同意程序来处理即可。

（1）典型情形说明：

a.合伙协议及其修改、补充。

根据《合伙企业法》第19条，合伙协议的签订、修改、补充需经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。

b.财产份额转让。

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关于有限合伙人转让财产份额的说明：《合伙企业法》第73条，“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。”——《合伙企业法》关于有限合伙人的财产份额转让，仅有该条规定就对外转让方式作出了提前30日的通知要求，就对内转让方式没有任何法定限制要求，且未赋予有限合伙人优先购买权。

关于财产份额转让与入伙退伙的说明：如果财产份额转让构成了原合伙人退伙、新合伙人入伙，那么就必须同样遵循入伙退伙的程序要求，此时构成了“财产份额转让+入伙退伙”两个程序的迭加。但在实务中，转让全部合伙财产份额是否属于退伙，存在不一样的认识【7】。

c.入伙退伙。

入伙：除非合伙协议另有约定，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。

退伙：合伙人退伙的情形有很多种，包括《合伙企业法》第48条、第49条规定的法定退伙（当然退伙+除名退伙），第45条、第46条规定的声明退伙。如果符合法律规定，各方即可依法操作，并非必须签订退伙协议。

一般而言，在有限合伙企业（包括各类有限合伙基金）的合伙协议中会约定，有限合伙人的入伙、退伙、财产份额转让授权由执行事务合伙人处理，并不需要全体合伙人一致同意。

d.有限合伙人转为普通合伙人、普通合伙人转为有限合伙人。

根据《合伙企业法》第82条，需经全体合伙人一致同意，除非合伙协议另有约定。

e.财产份额出质。

对于普通合伙人的财产份额：《合伙企业法》第25条规定，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。 

对于有限合伙人的财产份额：《合伙企业法》第72条规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。

（2）未履行其他合伙人同意程序对合同效力的影响。

《合伙企业法》第25条明确规定未经其他合伙人一致同意的财产份额出质无效。

其他的交易类型，如未按法律或合伙协议约定经其他合伙人同意，合同效力如何？

以合伙人对外进行财产份额转让为例，答案应该是：协议仍然有效，但是协议将无法实际履行，当事人只能依据协议向对方主张违约责任。

合伙协议的约定经过工商登记是具有对抗第三人效力的，这意味着合伙企业有权依据合伙协议拒绝办理相关变更登记手续，导致受让方无法取得合伙人身份。

具体争议中可能还会更加复杂。【8】

从合同起草审查的角度来看，没有依法或按照合伙协议的约定进行相关程序而签订的财产份额转让、出质、入伙退伙等协议，风险肯定是很大的，应该避免。

（3）注意事项：

a.签署合伙协议，应该全体合伙人一致签署。

b.普通合伙人的财产份额出质，须经其他合伙人一致同意。

c.其他情形下，可查询合伙协议有无特殊约定，无特殊约定的，应履行法定的程序。

普通合伙人的入伙、退伙，因为涉及较重要的权利义务，即使合伙协议有特别约定，也最好能争取由全体合伙人一致签署或一致书面同意。

d.如协议签订时，尚未履行其他合伙人同意的程序的，可将取得其他合伙人同意作为先决条件。

3.关于合伙人身份的取得时间点。

根据《合伙企业法》第24条，“合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照本法和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。”——合伙人对外转让财产份额，财产份额受让方如果想取得合伙人的身份，转让方与受让方之间除需签订一份财产份额转让协议外，还需修改合伙协议。合伙人的身份取得，以“修改合伙协议”生效时间为准。 

除了当然退伙、除名退伙之类事由以外，如果是经过全体合伙人一致同意的退伙、入伙，应该以全体合伙人一致确认的时间点为退伙、取得合伙人身份的时间点。

如前所述，工商登记程序只是对合伙人身份的一种确认，影响对第三人的对抗效力，但并不影响合伙人身份的“有无”。工商登记中有的合伙人，可能事实上并非真实合伙人（挂名合伙人），工商登记中没有的合伙人，可以是法律保护的、有效的真实合伙人（只是未登记）。

虽然如此，从新加入合伙人的角度，还是有必要在相关协议中明确约定“办理变更登记（登记合伙人身份）期限与责任，由合伙企业出具出资证明书”等事宜。

起草审查合伙协议相关合同时，有必要考虑将下列文本一并配套起草审查，主要包括：

1.其他合伙人或全体合伙人一致表示同意的文件。

如前面“合同程序方面”所分析，合伙份额转让、入伙退伙等均涉及到其他合伙人一致同意。

2.工商登记所需要的文件。

这些文件可在协议签署时一并签署准备好，便于后续的履行。

律师事务所会涉及到司法局的相关登记程序；合伙型私募基金会涉及私募基金备案程序。这些程序的文本均可以在签署协议时一并准备好。

3.有限合伙人或其他合伙人授权执行合伙人的文件。

对于各类基金、股权激励持股平台等，免不了有限合伙人的进进出出，为了便于办理合伙人的入伙、退伙手续，应在入伙协议以及授权文件中，明确授权执行合伙人全权办理相关手续。

1.法律规定要点。

从上述法条中可以看出，合伙协议对利润分配、亏损分担的约定，受到一定限制，主要是：不得约定将全部利润分配给部分合伙人，换言之，不得约定部分合伙人无权分享利润（有限合伙企业除外）；不得约定部分合伙人承担全部亏损；不得约定部分合伙人不承担亏损（有限合伙企业也不例外）。

2.合法的做法。

（1）对于普通合伙企业：如果不是只由部分合伙人享受利润或只由部分合伙人承担亏损，则利润分配比例、亏损承担比例可以协商约定。——即便如此，如果部分合伙人的利润分配比例是降低到象征性的较低比例，或部分合伙人的亏损承担比例是提升到一个极高比例，这在形式上是不违法的。

对于有限合伙企业：可以约定只有部分合伙人分享利润，其他合伙人不分享利润。

（2）实务中类似律师事务所存在“无权要求分配律师事务所利润”的“名誉合伙人”的做法，这其实是指名誉合伙人对非个人业务这一块的利润不分配，对于自己的业务产生的利润，仍然是有提成的。这种做法并不违法。

3.“保底承诺”存在争议。

保底承诺相当于部分合伙人不承担亏损，享受保底收益，这与共担风险、共享利润的合伙关系特征不符。在司法实务中【9】：

（1）大量判例认定此类约定合法；

（2）部分判例认定为“实为借贷”，这等于实际上还是支持了保底收益的约定，只是此时受到法定利率上限的约束。

（3）少数判例认定不合法，应该由全体合伙人共担亏损。

（4）合伙人之外的第三方对特定合伙人承诺的固定收益与保底条款有效。因为第三方与特定合伙人之间并非合伙关系，其约定并不违法。

因此采取此类作法时，需要向当事人提示风险。如果想让保底承诺有效，可以选择独立第三方出具保底承诺，可以选择多样化的保底形式，并明确约定保底条款无效之后的处理方式——个中思路，其实与“对赌条款”有些相通之处。【10】

[本部分虽然是“程序”内容，但是在“微观-合同条款”部分进行说明，是考虑相比“宏观-合同程序”层面的分析，会更注重“微观-合同条款”层面的起草审查，所以放在此处进行分析。]本部分不是指合伙协议本身的程序（这是“合同程序”），而是指合伙协议条款中对合伙事务决定程序的约定，就像出资协议中对股东会权限的约定的一样，因此是一个“微观-合同条款”的问题。

1.对于民事合伙：以约定为准，无约定应经全体合伙人一致同意。

《民法典》第970条第1款规定：合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。

2.对于普通合伙企业：可参照《合伙企业法》第30、31条约定。

一方面，《合伙企业法》第31条列出6项事项应当经过全体合伙人一致同意：“（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”但同时有规定“除合伙协议另有约定外”，所以在合伙协议中可对上述6项事项进行调整；且也允许合伙协议另行规定，某些事项可以采用普通多数决（1/2以上）或特别多数决（2/3以上）的办法作出决定。

另一方面，根据《合伙企业法》第30条，“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。”即，如是不属于《合伙企业法》第31条规定的6项事项，且合伙协议未约定或约定不明的，应当经全体合伙人过半数通过。合伙人表决，实行一人一票的方式。

《合伙企业法》第30条同样给表决方式留出了“另作约定”的空间，因此，在合伙协议中应考虑清楚如何安排，比如是采用一人一票表决，还是采用出资比例表决？是采用过半数人头表决，还是采用全体人表决？如合伙协议未另作约定的，应当适用法律的任意性规定。

3.对于有限合伙企业：相对于普通合伙企业略有不同。

（1）如果合伙协议没有特别约定，那么“全体合伙人一致同意、过半数通过”是否包括有限合伙人？

此问题存在争议，争议点主要在于将“全体合伙人”理解为包含有限合伙人在内是否会违背“有限合伙人不得执行合伙事务”的规定。

从这个角度来说，合伙协议作出特别约定就显得很有必要了，对有限合伙人的表决权利作出排除自然是可以的，应注意在合伙协议中明确约定；如明确约定有限合伙人纳入“全体合伙人”之列参与表决，建议同时约定内部责任划分的问题，并应注意对于有限合伙人来说，参与表决存在违背“有限合伙人不得执行合伙事务”的风险。

（2）合伙协议中如果赋予有限合伙人一定的表决权利，需要注意可能带来“执行合伙事务、对外承担连带责任”的风险。

有限合伙人为规避或降低责任风险，可考虑以下合同安排：

一是，借鉴实务中合伙型私募基金常见的做法，在合伙协议中约定成立“合伙企业投资决策委员会”，有限合伙人通过直接或间接指派委员的方式参与表决，不过这种做法能否达到规避风险的目的尚无定论。

二是，全体合伙人可考虑在合伙协议中作出声明，免除有限合伙人因参与表决而被认定执行合伙事务的责任。

文中注释及说明：

优秀的法律人都是怎么做年终总结的？