第一观察
2025·01·22
可能的新问题
2025年伊始，上海劳动法的司法实践就传出惊天消息？网络传言，上海市高级人民法院民事审判庭出了一份从2025年1月1日开始实行的《劳动争议法律适用疑难问题研讨观点摘编》（以下简称：“观点”），其中“问题五”提及了：上海市签署两次固定期限劳动合同后，劳动者提出续签无固定期限的劳动合同的，用人单位已无终止劳动合同的权利。随着该“观点”的传播，网络也同步在传一份上海地区近期的一审判决书截图，该判决的执行口径与“观点”一致。
此消息一出，引发各个HR群一片哀嚎。
上海曾经是全国极少数的，第二次劳动合同到期，如果公司没有表达续签意向，员工提出续签无固定期限劳动合同的话，公司可以正常终止员工的劳动合同，并且依照法规仅仅需要支付经济补偿N。如若“观点”为真，全国极少数的第二次劳动合同到期依然可以终止的地区也没有了。未来在上海，再也没有这么“简单好用”的终止劳动合同理由了。
但作为一个专门从事劳动法咨询的乙方，觉得其实劳动合同到期终止这个理由也没有那么的简单和好用。如果员工在劳动合同到期之时，恰巧遇到三期（孕期、产期、哺乳期）、病假处于医疗期内，或员工因工负伤处于停工留薪期内等法定原因，公司照样不能在劳动合同原终止日终止员工的劳动合同。如果公司自身对于终止劳动合同又设置了额外的限制条件，有可能进一步限制公司以劳动合同到期为由终止员工劳动合同的自由与便利。
问题解法
因此，如果该“观点”为真，那各位公司的HR，可以借此机会重新梳理公司内部的员工管理流程，以应对上海第二次劳动合同到期不再可以任意终止的局面。针对该局面，我们提出如下改进流程的建议，与各位HR一起讨论研究：
1.合理利用试用期，在试用期内甄别适合公司的人选
在公司当前HC紧张的情况下，招募错一名新员工，会给公司造成巨大的成本损失。因此，每一个岗位的设立都应该是谨慎的和有明确的目的性的。在此情况下，考察一名新员工是否符合公司的岗位要求，可以作为员工试用期考核的重要标准，如果员工不能符合这个岗位的工作要求的，公司可以在试用期内以员工试用期不符合录用条件为由解除员工的劳动合同。
因此，最短的可以评估出这个员工是否可以胜任这个岗位的周期，就应当是这个员工试用期的时长。根据《劳动合同法》第十九条的规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。所以，如果公司想要以员工试用期不符合录用条件为由解除员工劳动合同，需要依照法律规定，在规定的试用期内完成，同时，公司也需要与员工签订试用期长度所对应的劳动合同期限，避免因为违法约定试用期而导致公司承担违法约定试用期以及违法解除劳动合同的后果。
而有的公司的HR可能会说，你说的简单，试用期不符合录用条件在司法上也审查的很严格的，有的岗位就是很难设置试用期考核的目标应该怎么办？
简单可以给到的方法是：从岗位设置的目的和工作任务出发。完成该岗位的工作任务需要什么样的行为表现以及工作产出，通过正面清单（如果员工满足了某些条件，可以认定为符合岗位要求，未满足的将被认定为不符合录用条件）或负面清单（如果员工在试用期内出现某些行为或表现，将被认定为不符合录用条件）的方式罗列试用期考核标准和要求，并明确员工签订劳动合同时就告知员工。
在试用期内，公司据此清单对员工进行考察。如果员工的行为或表现出现偏差的，及时给予员工沟通与反馈，如果员工经过沟通或反馈后仍然不能符合清单内要求的，则建议公司在确保相关证据可以被复盘的情况下，尽快的以员工试用期不符合录用条件为由解除员工的劳动合同。
2.提前布局，合理设置第一次劳动合同期限，在第一次劳动合同期限内完整考察员工综合能力
如果说，有的工作岗位的考核就是很难被评估和量化的，或者，法律所允许的最长的试用期，仍然不能完成对该岗位员工进行一轮评价的，则建议公司合理调整员工的第一次劳动合同期限。完整的可以对员工进行一轮全面评价的周期，就是员工第一次劳动合同的期限。在这个期间，公司可以对员工进行全面的评估和管理。如果劳动合同临近期满，公司经过多方面的评估，仍然觉得不合适的，在第一次劳动合同期限告满时，公司可以以劳动合同到期为由终止员工的劳动合同。
当然，就算公司在试用期内无法对员工进行完整的考核，仍然不建议公司放弃试用期对员工的管理，此时则可以考虑前述的负面清单，告知员工在试用期内出现哪些行为将被认定为试用期符合录用条件，对员工进行试用期管理。
3.加强公司规章制度的建设，形成奖勤罚懒的公司氛围并实施公司的自主经营管理权
由于今年外部环境的诸多变化，部分员工对于外部再就业环境的预期降低，这部分员工不再会主动离职，而是会仿佛职场水母一样随波逐流。但是公司内部的氛围与“潮流”是需要公司主动去建设和引导的。公司可以借此机会重新梳理公司内部的绩效激励制度以及纪律管理制度，明确公司期待的员工行为以及公司禁止的员工行为。当员工做出符合公司期待的行为时，及时的给予员工正向的工作反馈。而当员工做出不符合公司期待的行为时，及时制止并纠正员工的不良行为。这种不符合公司期待的行为，可能就需要公司去主动梳理，并将之转化为公司的工作标准流程（SOP）以及公司的纪律管理章节。公司通过民主程序制定生成合法有效的规章制度并与员工达成共识之后，后续公司就可以据此对员工进行绩效激励和纪律管理。
但此处需要提示的是，纪律管理不仅仅是为了解雇员工而存在的。纪律管理更多的是引导员工的行为导向更加符合公司期待和预期的方向。当员工出现行为偏差的时候，公司应当及时制止并纠偏。这样，既帮助公司引导员工行动的方向，又可以体现公司对员工进行了足够的管理。
未来，如果公司据此以员工严重违反公司规章制度为由解除员工的劳动合同的，在司法裁判的过程中，对公司也更加有利。
4.增强HR和管理者自身的沟通技巧，促成与员工协商解除劳动合同
在我们以往咨询的过程中，发现部分HR和管理者的沟通技巧存在不足，可能导致沟通难度剧增。尤其是现在自媒体极度发达的情况下，员工对于“如何捍卫自己的权益”这件事情有极多的“野生”老师。
因此，对于为什么要解雇这个员工、公司计划引用哪一条法条解雇员工、是否给到员工补偿、补偿的底线和标准是什么、如果员工不接受公司后续可以怎么办等一系列的问题，都需要参与协商解除劳动合同的多方提前讨论和确定。一旦公司发起协商解除，如果员工稍作对抗，公司对员工就“无计可施”，将势必导致公司内部形成错误的管理预期，未来与员工协商解除劳动合同的难度将进一步提升。
另外，在与员工沟通时候的方法是什么、有什么需要注意的事项、有没有什么比较好且成熟的话术，都是可以在沟通前提前进行模拟和探讨的。充分的准备，可以帮助公司全面应对员工可能提出的挑战。
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