林洹民：工业数据强制缔约制度构造论

一、 问题的提出

新型工业化是全面推进强国建设、民族复兴伟业的关键任务。在新型工业化进程中，工业数据作为关键生产要素，其数据共享对于提高工业生产效率、优化资源配置、推动创新发展具有不可替代的作用。为了促进工业数据共享，政府支持建立工业互联网平台 ^①，制定工业互联网数据共享标准，提高工业数据互通能力，破解体系兼容问题 ^②。这些举措有助于联通工业垂直体系，避免信息碎片化地沉淀于各个烟囱式的独立制造系统中，具有明显的积极意义。然而，即便数据流通不存在技术壁垒，工业企业也未必愿意共享数据。当政府努力在技术层面为工业数据流通扫平障碍时，数据共享仍然面临工业企业的主观障碍：工业企业多将数据视为自身的关键投入，会在数据流通带来的价值和可能的损失之间进行权衡，往往不愿意分享数据。数据不会被耗尽，且能够为了实现不同目的而被反复利用与共享，数据的这一属性使得数据共享应成为常态。然而，当工业数据具有经济价值时，工业企业可能基于利己主义思维，不愿意与他人合作分享数据。此时，借助市场主体自主行为的工业数据流通将难以实现。 

市场从来不是自发形成的，而是由外力帮助塑造使其得以运转的机制^[1]。如果企业缺乏共享数据的动因，便应借助制度手段，在满足合法性要求的前提下充分促进工业数据流通。但是，法秩序也不能片面追求数据流通，否则会忽视数据持有人的合法权益。从长远来看，也不利于工业数据价值的发挥。有鉴于此，笔者选择工业数据流通机制为研究对象，在分析既有的几种流通方式弊端的基础上，借助民法上的强制缔约规则，力图构建既能充分保护企业合法权益、又能促进工业数据高效安全流通的数据制度。 

需要说明的是，笔者研究讨论的工业数据并不包含个人数据 ^③。根据《工业和信息化部关于工业大数据发展的指导意见》（工信部信发〔2020〕67号），工业大数据是工业领域产品和服务全生命周期数据的总称，包括工业企业在研发设计、生产制造、经营管理、运维服务等环节中生成和使用的数据以及工业互联网平台中的数据等。在工业运营产生的数据也可能帮助识别个人，如汽车行驶数据、物流信息等。根据《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）第4条第1款，只要能够帮助识别个人的非匿名化信息就属于个人信息，应受到个人信息保护规则的约束。如果工业数据中包含个人数据，数据流通与共享还需满足《个人信息保护法》的相关要求。为了更为清晰、便捷地讨论工业数据共享问题，研究着重讨论并不包含个人数据的工业数据强制缔约制度，毕竟包含个人数据的工业数据共享问题仅需满足额外的个人信息保护要求即可。是以，在研究语境中的工业数据并不同时构成个人数据。 

二、 既有的促进工业数据共享路径检讨

目前，已存在一些促进工业数据流通的探讨，如强制性互联互通、强制许可使用以及放宽对数据爬虫的违法性认定等。上述几种路径均具有积极意义，但也有明显不足，并非促进工业数据共享的良方。 

（一） 工业数据强制性互联互通之弊端

强制性互联互通是指监管机构强制要求不同的系统、组织、平台等之间建立连接和交互关系。此类政策的出台往往出于促进公平竞争、提高资源利用效率、保障公共利益等目的。互联互通发源于电信领域，起初主要是指公共基础设施之间的数据开放与共享。2000年颁布的《中华人民共和国电信条例》第17条明确要求，电信网之间“实现互联互通”。当下讨论互联互通，则多指大型互联网平台之间的互联互通。2017年，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），专门增加了规范互联网竞争行为的第12条，指出“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”构成不正当竞争。2019年8月印发的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）提出，互联网平台要“尊重消费者选择权，确保跨平台互联互通和互操作”。2021年7月印发的《工业和信息化部关于开展互联网行业市场秩序专项整治行动的通知》（工信部信管函〔2021〕165号），将互联网平台恶意对其他互联网企业服务或产品的网址链接实施屏蔽等不兼容行为纳入专项治理，使得互联互通获得国家强制力的支持。同年10月，国家市场监督管理总局公布的《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》第3条也明确规定超大型平台在符合安全以及相关主体权益保障的前提下负有开放生态的义务。主管部门希望通过开放工业互联网平台间应用接口（API）的方式，促进工业数据共享与流动。在工业数据领域，2020年工业和信息化部印发了《工业互联网创新发展行动计划（2021—2023年）》（工信部信管〔2020〕197号），同样力图通过推动平台间数据互联互通的方式，提升工业数据统筹汇聚能力。然而，强制性互联互通策略存在固有缺陷，并不适合工业数据的开放与共享。 

其一，工业互联网之间的互联互通既不利于大型工业平台发展，也将恶化中小企业的生存环境。大型平台处于自由博弈状态，彼此并不相互依赖生存。大型平台之间是否要签署协议共享数据，取决于不同阶段的经营策略。当竞争效应占主导地位，平台没有动机采取兼容策略；当网络效应占主导地位，平台倾向于实施兼容策略^[2]606。强制大型平台之间共享数据，未必符合大型工业企业的经营策略，有侵犯营业自由的嫌疑。更为重要的是，强制性互联互通将促进“强强联合”，制造出更为强大、单一的数据生态系统，进而可能使得中小企业丧失选择，最终将处于更为不利的谈判境地。 

其二，互联互通缺乏明确的法律依据。《中华人民共和国数据安全法》第7条明确提出，“鼓励数据依法合理有效利用，保障数据依法有序自由流动。”然而，《中华人民共和国数据安全法》的规定颇为原则，一旦出现纠纷，不能成为充分的法律依据。在实践中，互联互通争议多借由《中华人民共和国反垄断法》或《反不正当竞争法》，但争议是究竟适用何种法律，存在很大的不确定性^[3]。一方面，不实施数据互联互通，并不必然构成数据垄断。数据垄断的认定应该依据《中华人民共和国反垄断法》的相关规定，从相关市场界定、市场支配地位认定、垄断行为认定、排除或限制市场竞争结果几个层面逐一进行判断。如果数据并非被某个平台“独家”控制，任何其他平台都可以通过自身经营从用户收集相应的数据，或者如果数据控制者对数据的处理并没有达到反竞争的效果，一般就不构成数据垄断^[4]。另一方面，工业企业实施不兼容行为也可能是正当的。《反不正当竞争法》第12条第2款第3项规定，经营者不得“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。如果不兼容不存在恶意，没有妨碍、破坏其他经营者的正常运行，就不属于违法行为。同时，“恶意不兼容”内涵与外延均缺乏明确界定。如果对“恶意”作宽泛解释，则几乎所有的以竞争为目的的不兼容行为均是恶意的；反之，则该条徒为具文。鉴于这一不清晰性，主管机关普遍对第12条弃而不用^[2]621。 

其三，互联互通是一种数据横向扩展策略，并不满足工业数据的纵向共享需求。监管部门之所以要求平台型企业互联互通，是因为实践中的互联网平台公司的经营多是横向发展的。例如，深圳市腾讯计算机有限公司和阿里巴巴集团控股有限公司基于其对支付环节的控制而横向扩张至社交媒体、电子商务、移动出行、生活服务等不同领域。此时要求大型平台企业互联互通，能够帮助消费者和中小企业在不同领域中选择不同的平台支持，而非被钳制于一家平台上。与之不同，工业数据体现明显的纵向延伸特征。例如，航司B、航司C和航司D在航司A处购买飞机，飞机使用后会自动回传快速访问记录器（quick access recorder， QAR）、巡航燃油流量表、巡航最佳高度表等数据至航司A的数据分析平台。航司A使用这些数据后能够不断优化不同客观环境下飞行方式的燃油消耗模型。如果航司A能够同步数据至下游航空公司，即可降低航司B、航司C和航司D的航飞成本。离开航司A的数据服务，航司B、航司C和航司D单独拥有的数据均不足以开发出优化模型。航司A与航司B、航司C、航司D之间的关系就是一种纵向延伸关系。由此可见，侧重要求上游平台之间数据共享的互联互通策略，并不能满足上下游工业的数据共享需求。 

（二） 工业数据强制许可使用之不足

强制许可使用，是指在特定条件下，无须经知识产权权利人许可，申请人即可使用他人知识产权的行为 ^④。强制许可使用通常基于一些特定的原因和法律规定，如在公共卫生危机中强制许可使用某种急需的药品专利等。 

在知识产权领域，如果权利人不愿意协商知识产权的使用问题，将造成交易成本增加和交易迟延，知识无法被充分利用^[5]。国家因应规定知识产权的强制许可规则：例如，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第24条规定了个人学习、适当引用、新闻报道等情况下的著作权的合理使用，第25条第1款规定了编写教科书的法定许可，第35条第2款规定了报刊转载的法定许可等；《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第53条规定了一般强制许可（防止滥用的许可），第54条和第55条规定了特殊强制许可（紧急状态、非常情况或为了公共利益的许可），第55条规定了交叉强制许可（为实施继后专利的许可）^[6]。著作权、专利权强制许可规则以强制介入方式影响私权市场，解决市场失灵问题，恢复市场机制。考虑数据与智慧创造物均具有无形性，工业数据共享同样面对市场失灵问题，通过适用或类推适用著作权、专利权强制许可规则，建构工业数据的强制许可使用，或可充分发挥数据的聚合效应。然而，工业数据与智慧创造物存在本质上的不同，无法直接适用知识产权强制许可规则；即便类推适用知识产权强制许可规则，也无法满足工业数据充分、高效的流通需求。 

一方面，工业数据多不具有创新性，不应径自适用知识产权强制许可规则。诚然，工业数据相较个人数据具有高度结构化特征，但工业数据的汇聚并不足以达致创新性。数据的汇聚需求与知识产权的创新性要求甚至是互相冲突的。以著作权为例，工业大数据强调原初数据集合的庞大和全面，而所谓数据搜集得越全面，那么内容的可选性就越小，也就越可能缺乏独创性。从某种意义上来说，著作权保护要求的创新性与数据的广泛性和量级是成反比的。在编排的独创性和原初数据集合的广泛性这两个选项上，企业毫无疑问更关注的是后者^[7]，这使得工业数据难以受到著作权保护，也就无法适用著作权强制许可规则。同理，工业数据也无法满足《专利法》对发明新颖性、创新性的要求，不能直接适用专利强制许可规则。 

另一方面，即便工业数据共享可以类推适用知识产权强制许可规则，也未必有利于促进数据流通。知识产权制度以合意许可为原则，强制许可为例外。无论是《著作权法》还是《专利法》，强制许可规则的适用原则上仅限于列举的情形（如《著作权法》第24条、《专利法》第54条等）。《专利法》第53条规定的一般强制许可具有一定的开放性，但也要求专利权人在一定期间内无正当理由未实施或者未充分实施专利以及专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为。毋庸置疑，只有在严格限制条件下，才能适用专利权一般强制许可规则。若通过类推适用知识产权强制许可使用规则的方式推动工业数据流通，工业数据强制许可使用的适用场景将极为有限，多数适用于保护公共利益的情况，并不能满足工业数据多场景、高频率流通的需求。因此，通过类推适用知识产权强制许可规则建构的工业数据流通体系，并不能帮助实现促进工业数据高效流通的目标。 

（三） 工业数据爬虫行为的合法性迷思

数据流通机制包含两种不同路径：一是多方基于合同安排，通过开放应用端口（API）进行的数据共享；二是数据需方通过爬虫软件自动抽取他方数据库数据。数据爬虫是一种自动化浏览和抓取互联网上信息的程序。爬虫程序可以访问网页，抓取页面的内容，并提取所需的数据，主要包括网页抓取（web scraping）、屏幕抓取（screen scraping）等形式^[8]。如果说企业自我设置的围墙是一种自我割据机制，数据爬虫便构成了破壁的桥梁。借助数据爬虫，数据需方能够在一定程度上满足对工业数据的需求。 

未经同意的数据爬虫行为的合法性一直备受质疑。例如，在中国数据爬虫第一案“大众点评诉爱帮网”中，法院认为，数据爬取者对被爬取方数据的使用，不能造成对被爬取方相应数据内容市场替代的效果，否则就会对被爬取方的合法利益产生实质性损害，扰乱网络环境下的经济秩序，构成《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为 ^⑤。但是，也有判决支持数据爬虫行为，甚至认为数据业者不当禁止爬虫的行为构成不法。例如，在2017年发生的“3B大战”中，北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司对robots协议的设置方式导致360搜索引擎无法抓取其相关网页内容。北京市高级人民法院认为，百度公司在缺乏合理、正当理由的情况下限制其他搜索引擎抓取相关网站网页内容，阻碍数据流通，损害了北京奇虎科技有限公司的合法权益和相关消费者的利益，应当承担损害赔偿责任 ^⑥。还有判决适当认可数据持有者的限制爬虫行为。例如，在2021年终审宣判的“新浪微博大战抖音”案中，北京市高级人民法院认为，新浪微博仅限制抖音抓取数据，并不限制其他公司利用数据，数据的流通并未被阻碍，并无不当 ^⑦。显而易见，司法实践并未对爬虫行为的法律容许限度达成共识 ^⑧。 

在数据爬虫合法性并不明确的情况下，借助数据爬虫促进工业数据共享，便具有较大的不确定性。数据爬虫涉及企业利益、数据流通利益等多种利益之间的平衡。一方面，数据爬虫可能会导致网络流量过载、工业数据被不当复制和窃取等问题；另一方面，在时光压缩的网络空间中，数据流通本就是互联网的底层逻辑，数据爬虫有促进数据流通的作用^[9]。欧盟《数据法》（Data Act）第11条认可企业采取技术手段保护数据，但也规定了一些豁免情况。欧盟的立法情况也清晰地表明数据爬虫问题的复杂性。在这一背景下，欲推动工业数据的高效流通，只能寻找新的破题之策。 

三、 强制缔约制度下的工业数据共享模式

相较工业数据强制性互联互通、强制许可使用与容忍数据爬虫行为，更为妥当的路径是借助私法上的强制缔约规则，在一定条件下要求数据供方不得拒绝与数据需方缔结数据许可使用合同，以此促进工业数据流通。 

（一） 工业数据强制缔约制度的正当性

其一，数据已成为关键生产要素之一，工业数据持有者应在一定条件下承担强制缔约义务。强制缔约原则上属于强制承诺，即义务人非有正当理由不得拒绝对方的要约。仅在极为例外的情况下，负有缔约义务的一方，才有强制要约义务（如《中华人民共和国证券法》第65条及其以下条款规定的强制收购义务）^[10]265。在法律、行政法规中，需要承担强制承诺义务的民事主体主要集中在公共服务属性的行业^[11]。例如，依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国邮政法》、《中华人民共和国电力法》、《中华人民共和国电信条例》等法律法规的相关规定，从事公共运输、邮政、电信、供电、供水、供气、供热等公用事业的企业负有强制缔约义务，没有正当理由，不得拒绝相对人合理的缔约要求。随着人类社会进入大数据时代，数据作为生产要素的作用日益凸显，数据在数字经济时代发挥的作用已不亚于公共运输、邮政、电信、供电、供水、供气、供热等传统要素和服务。2022年印发的《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》明确指出，数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础，已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式。既然数据已经成为新型生产要素，对新型工业化发展至关重要，强制缔约义务的适用范围也应与时俱进地扩张至数据领域。 

其二，强制缔约制度能够最大限度地尊重交易双方的意思自治，使得数据持有人仍可借助合同控制交易风险。工业数据持有者不愿意与数据需方洽谈数据交易的，可能是基于相互冲突的经济激励，也可能是出于数据安全风险、数据需方投机风险等方面的考虑。数据安全问题、对数据需方缺乏信任等因素在一定程度上阻碍了数据驱动型创新潜力的充分发挥^[12]。此时，如果要求强制性互联互通或者允许数据爬虫，均不足以保护数据持有者的合法利益。在数据强制缔约模式下，工业数据持有者虽然负有在一定条件下缔结合同的义务，但仍可以与数据需方通过合同约定合理的义务，以保护自身的权益。德国研究报告指出，未经允许让他人使用数据的问题对企业的工业数据共享意愿构成了重大障碍，确保数据不被投机性地授权访问，是实现工业数据流通的三个重要因素之一^[13]。此时，数据持有者可以借助数据交易合同约定转许可禁止条款，明确要求合同相对人不得未经承诺义务人同意许可他人使用数据^[14]。数据需方通过数据交易合同获得数据使用权，可以访问、处理工业数据。但若未经数据持有人同意授权他方数据使用权，则应承担违约责任。允许当事人限制数据使用权，并不会影响数据流通。数据不同于民法上的物，物具有特定性与排他性，数据具有非排他性，可以被无限复制。数据供方在许可特定主体访问和使用数据后，仍然可以授予其他市场主体数据使用权，促使数据得以继续流通。反之，如果认为数据供方不得通过合同禁止数据需方转许可，数据供方将因数据交易丧失对数据流转的控制，这将产生某种阻却效应，使得数商不敢进行数据交易。通过弹性的数据交易合同，数据供方与需方可以围绕使用期限、使用方式、使用范围、衍生数据分享、是否允许转许可等条款，相应地约定数据使用费用。法律提供的弹性空间，将通过市场机制催生出不同类型与内容的数据使用权交易。此外，工业数据缔约双方还可引入边缘计算方式，确保边缘计算数据与各个协同模块、协同联结点实现数据交互的安全，基于计算环境可信及接入安全策略的安全体系，在边缘微服务架构下，从工业现场数据流通的角度，解决工业现场上下行数据的应用和传输安全问题 ^⑨。 

可能的质疑在于，一般强制缔约义务可能会加重承诺义务人的负担。数据可以被无限复制，工业数据强制缔约制度对工业数据承诺义务人的负担较小。对于有形的产品或服务（如电、水、气等），如果超过企业的负担范围要求其提供额外的供给，企业就必须增加产能，而增加产能意味着成本的增加，当产能增加带来的收益增加与成本支出不相匹配时，就会出现边际收益低于边际成本的情况。但数据交易强制缔约针对的是工业数据，工业数据是可以被无限复制的，不存在总量限制的问题。是以，要求工业数据持有者承担一般强制缔约义务，并不会明显增加持有者的负担。只不过考虑到数据的价值属性，数据共享可能会削弱数据持有者的竞争力，应将工业数据持有者的一般强制缔约义务限定在特定的情况下，以此实现促进数据流通与保护企业合法权益之间的平衡。 

（二） 工业数据强制缔约制度的可行性

其一，通过强制缔约制度促进工业数据流通，具备合法性基础。强制性互联互通、数据爬虫等路径的缺陷之一是缺乏明确的法律依据。强制缔约规则深植于中国民法体系中，可以构成工业数据强制缔约制度的规范性基础。民法上的强制缔约分为法定强制缔约（直接强制缔约）与一般强制缔约（间接强制缔约）两种：前者以法律规定为前提，如公用事业部门不得拒绝与民事主体缔结合同；后者则是当企业具有垄断地位或者市场强制地位，且相对方没有其他选择可能时，企业应以合理价格与相对方缔结合同^[15-16]。法定强制缔约的规范基础是《民法典》第494条，其中第3款规定：“依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。”该款明确规定了法定强制承诺义务。一般强制缔约的规范基础是《民法典》第500条第3项，即缔约人“有其他违背诚信原则的行为”，造成对方损失的，应当承担缔约过失责任。该条并非直接规定一般强制缔约义务，而是要求当事人根据交易情事，依据诚信原则进行交易。据此，工业数据持有人将视情况承担一般强制缔约义务。尤其是当海量有价值的数据集中在个别数据业主手中，数据需方缺乏数据获取渠道的，数据供方应承担一般强制缔约义务。工业数据持有人依据诚信原则有义务缔约的，无故不缔结合同，将承担缔约过失责任。简言之，《民法典》第500条规定的缔约过失制度，构成了工业数据强制缔约制度的规范基础。 

其二，工业数据强制缔约制度更能满足实践中的数据流通诉求。强制性互联互通不能满足中小企业，尤其是产业链下游的中小企业的数据需求；强制许可规则仅适用于《著作权法》《专利法》明确列举的情形；数据爬虫针对的是联网的可供访问的网页，如果数据无法通过网页访问，便无法轻松地爬取数据。相较而言，工业数据强制缔约制度更能满足中小企业充分、高效的数据需求。在工业数据强制缔约制度下，数据需方无需拥有自己的数据平台，不必“互联互通”；工业数据持有者将视场景对数据需方承担一般强制缔约义务，并非仅在受限情况下才应“强制许可”数据需方访问数据；即便工业数据并不能通过网页访问，工业数据持有者也有义务通过提供API接口等形式，授权数据需方访问工业数据。显而易见，工业数据强制缔约制度的覆盖面更广，能够比既有的数据共享路径更充分、全面地促进工业数据流通，满足中小企业的工业数据需求。 

综上所述，工业数据强制缔约制度相较于强制性互联互通、强制许可使用与数据爬虫等路径，更具有合法性，能够在最大程度上尊重双方意思自治的同时有效地促进数据流通，应为促进工业数据流通与汇集的良方。 

四、 工业数据强制缔约制度的具体展开

工业数据强制缔约制度虽然有助于促进工业数据流通，助力新型工业化的实现，但毕竟是对市场的强制性干预，其适用应满足特定场景与合理条件要求。 

（一） 工业数据交易强制缔约制度的适用场景

强制缔约制度作为“看得见的手”，能够推动数据交易，促进数据流通。只是工业数据共享并非对数据供方没有弊端。尽管数据不会被消耗，但工业数据共享也可能会降低工业企业的竞争优势，影响工业企业的发展。是以，工业数据强制缔约制度的适用应满足特定要求。笔者认为，至少在以下两种场景下，工业数据持有人负有强制缔约义务：其一，数据只能从数据供方获得的，数据供方原则上不得拒绝数据需方的要约；其二，数据虽然能从其他渠道获得，但若工业数据平台构成“关键基础设施”（EFD），平台也应承担一般性的强制缔约义务。 

1.  工业数据来源单一

若数据只能从数据供方获得，数据供方负有一般强制缔约义务。这种情况往往发生在上下游企业之间。数据的产生涉及多个主体，但上游企业却可以通过组织架构与技术手段限制数据获取和流动。以智能网联汽车为例，数据相关方包括车主、汽车驾驶员及其乘客、汽车制造商、汽车导航服务商、保险公司、4S店以及提供娱乐等数据服务的公司^[17]。多个主体对数据的产生均有所贡献，且都需要数据以持续改进产品或提供服务。如果上游企业通过组织和技术手段收集数据并且阻止产业链下游企业获得数据，下游企业将无法开展经营活动。 

实践中，已经发生围绕车辆行驶数据的争议。面对刹车失灵的质疑，特斯拉拒绝分享行车数据，检验方、汽车维修方因无法获得数据，无法判断故障原因^[18]。2007年，欧盟议会和委员会通过《关于轻型乘用车和商用车排放标准的机动车型批准以及获得车辆维修和保养数据的条例》（EC 715/2007），明确要求汽车制造商向经销商和维修商提供与车辆的诊断、服务、编程或重启等有关的所有数据，包括后续的修改与升级数据^[19]。中国虽然没有出台专门性法律法规，但可以通过一般强制缔约制度要求上游企业分享数据。易言之，当数据只能从特定上游企业获得时，若该上游企业没有合理理由，则不得拒绝数据需方的要约。 

需注意，虽然汽车数据由机器产生，但是其中只有少部分数据完全与个人无关，如雨刮器数据等。只要汽车是由人操作的，数据就可能具有人格属性。由人操作机器产生的数据，很难在本质上区分为个人数据与非个人数据^[20]。当涉及个人数据传输时，仍然需要征得个人的单独同意（《个人信息保护法》第23条）。未经个人单独同意公开行车数据的，构成侵犯个人信息，应当承担侵权责任（《个人信息保护法》第69条）。个人同意数据传输的，下游需求方就有权获得汽车数据，上游企业应按照强制缔约规则与数据需方缔结数据交易合同。 

2.  工业数据平台构成关键基础措施

虽然存在其他数据来源，但工业数据平台构成关键基础设施的，平台运营者也应承担一般强制缔约义务。根据关键基础设施理论，主导的市场参与者如果在没有客观理由的情况下拒绝授予至关重要的资源使用权，竞争将无法开展。例如，如果港口运营者无故拒绝企业从港口运输货物，即便企业可以从其他港口运货，但因运输成本上升，企业将处于竞争的不利地位。参考2015年国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（国家工商行政管理总局令第74号）第7条以及2021年国务院印发的《关键信息基础设施安全保护条例》（国令第745号）第9条，关键基础设施的认定标准包括：对某个行业或领域的运作和发展极为重要、不能被合理替代、对消费者利益或公共利益具有重要意义。大型平台吸纳众多工业企业，在相关市场中占据主导性地位，其运营对于新型工业化的实现极为重要。因此，大型工业数据平台属于大数据时代的关键基础设施。 

作为关键基础设施的大型工业数据平台，应承担一般强制缔约义务。诚然，市场上并非仅存在一个工业数据平台，数据需方并非面临唯一选择。但是，大型工业数据平台借助接口参数、市场支配地位与格式合同相结合的方式，形成多个独立的数据孤岛，初创公司只能选择某一数据生态系统加入。选择的局限性使得市场机制无法顺利发挥作用。一旦大型工业数据平台采取相同的封闭策略，数据需方将步入绝境。如果没有数据资源，初创公司难以开发新的技术，利用“破坏性创新”开拓新的市场。数据是客观世界的映射，是认识客观世界规律的手段^[21]。为了捍卫人们探索规律、认识世界的自由，也应要求作为关键基础设施的平台承担一般强制缔约义务。更何况，平台并没有因强制缔约而失去数据。动产买卖双方处于“你取我予”的竞争性关系中，一方所得，即为他方所失。优势企业因此原则上仅在“只此一家”的情况下才承担强制缔约义务。数据交易是数据供方授予数据需方数据使用权的交易，数据供方从未失去数据。权衡利弊，法律应适度放松对一般强制缔约“必要性原则”的认定。即便数据存在其他来源，只要工业数据平台构成关键基础设施的，就有强制缔约义务。 

另需注意，工业数据承诺义务人在上述两种情况下仍有机会拒绝缔结合同。在具备正当理由的情况下，即便是垄断者，也可以拒绝与交易相对人进行交易。举重以明轻，尚不具备垄断地位的工业数据平台，也可以基于正当理由拒绝交易相对人提出的交易请求。依据《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发〔2021〕1号）第14条第3款的规定，平台经济领域经营者可以基于下列正当理由拒绝交易：一是因不可抗力等客观原因无法进行交易；二是因交易相对人原因，影响交易安全；三是与交易相对人交易将使平台经济领域经营者利益发生不当减损；四是交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则；五是能够证明行为具有正当性的其他理由。通过参照适用上述规定可知，至少在下列情况下，工业数据持有人可以拒绝与相对人缔约：其一，如果存在不可抗力或者交易成本过高等客观原因，承诺义务人可以拒绝缔约；其二，如果数据共享严重损害承诺义务人的利益，承诺义务人应有权拒绝缔约，毕竟只有数据共享导致的竞争加剧对数据提供者的伤害不大时，数据强制缔约制度才具有积极的福利属性^[22]；其三，如若工业数据承诺义务人能够证明要约人不足以保证工业数据的安全性，如数据泄露或数据未经同意转卖等，承诺义务人应有权拒绝缔结合同。 

（二） 工业数据强制缔约制度应用的合理条件

工业数据供方承担强制缔约义务的，应以合理条件与数据需方缔结合同。合理条件的判断不存在明确的标准，只能结合多种因素在个案中进行裁量。以供用电合同为例，应结合义务人的服务区域、能力和服务时间等多种因素确定合理条件^[10]266。工业数据强制缔约的合理条件，原则上可以参考2023年全国信息安全标准化技术委员会发布的《信息安全技术 数据交易服务安全要求》（征求意见稿），以及2020年中国信息通信研究院牵头起草的《数据交易合同（示范文本）》进行判断。 

棘手的是合理价格的确定。强制缔结数据交易不同于数据报送，数据需方当然应支付合理的对价 ⑩。数据需方采用“以数养数”“以数换数”的方式请求缔约的，较易判断是否存在“合理条件”。但若数据需方以支付使用费的方式获得数据使用权，如何确定合理价格，便成为强制缔约制度适用的难点。数据价值取决于数据能否高质量汇集以及数据的场景适切程度。贴现收入法、成本法、市场参照法、多维度定量评估等传统定价方法对确定数据价格均存在较大局限^[23]。以成本法为例，不同行业的数据生产和数据共享成本差异很大。有些工业行业的数据生产成本相对较低，因为数据是另一个生产过程的副产品，数据生产者几乎没有额外的生产成本，但这当然不意味着相对人可以免费地使用数据^[24]。 

制度着力点不应在于确立定价标准，而在于建立一套促进民事主体积极协商和沟通的程序。定价问题是无形资产交易面临的共同问题。《专利法》规定专利强制许可规则，但因难以确定合理的专利使用费，实践中专利强制许可案例少之又少^[25]。即便如此，《专利法》也不愿确定专利费计算标准，因为这将打破法律系统与经济系统的界限，影响价格的市场形成。法律若规定数据使用费确定标准，只会使得问题治丝益棼。破题之策在于设计一套程序，推动当事人在沟通中达成共识。“欧盟华为”案提出了一套完整的专利使用费定价程序，可资借鉴。在该案中，华为技术有限公司虽然被迫许可他方使用专利，但有权获得补偿。欧盟法院指出，双方当事人应按照下列程序确定合理使用费：首先，权利人提交书面要约，列出使用费的数额和计算方式；其次，需求方积极回应，不得拖延；再次，需求方接受要约的，提交新的还价协议，并说明理由；最后，权利人不同意反要约的，由独立第三方决定使用费数额 ^⑪。可参考这一程序确定强制缔约情况下的数据使用费数额。具体而言，数据供方处于计算价格的有利位置，数据供方应主动提出使用费数额并给出定价说明；数据需方可以提出不同意见，并与缔约义务人积极协商；如果双方在多次磋商后无法达成共识，则交由第三方确定使用费数额。在此基础上，还可参考国外学者提出的“哈伯税”（Harberger tax）定价模型。根据该模型，数据供方对数据资源给出主观估价，政府会以该估价作为对数据供方的征税依据，以此防止数商基于优势地位过高定价^[26]。此外，鉴于数据交易的持续性与动态性，数据是否有价值只能在利用过程中确定，应当允许当事人在交易过程中请求调整价格。当事人应依照上述程序讨论价格调整事项，以此实现数据公平。 

值得一提的是，强制缔约机制有助于刺激市场自发形成数据价格机制。为避免初创公司动用强制缔约规则，数据持有者将不得不与初创公司积极协商，尽量通过自愿的方式交易数据。只要数据业者愿意交易，市场总会形成一些初步接洽模式，迈出“破冰”第一步。目前，数据业者已经开发出数据样本、部分访问权限、试用期、数据沙盒（sandbox）以及声誉机制等交易模式，这些模式虽然无法最终确定价格，但构成进一步接触的基础。在强制缔约规则的帮助下，将产生更为丰富的协商机制，促进数据市场形成与资源配置。数据交易强制缔约制度将在尊重营业自由的基础上，最大限度地提高数据生态系统中的数据流转效率。 

五、 结语

工业数据共享是实现新型工业化的重要举措。当下中国对工业数据的利用不足，严重制约新型工业化的发展。即便工业数据流通在技术上不存在障碍，工业数据持有者基于相互冲突的经济激励、数据安全等原因，也未必会愿意主动交易数据。欧盟委员会估计，在数据经济中约有80%的机器生成数据至今仍未被使用，并认为使用这些数据可促进工业发展和创新^[27]。作为回应，欧盟出台了《数据法》，以数据访问权（right of access to data）为核心建立非个人数据流通机制^[28]。中国并未规定数据访问权，无法通过用户实现非个人数据的流转。即使规定了这一权利，个人对工业数据流通所能发挥的作用也难以确定。毕竟《个人信息保护法》第45条第3款已经规定了个人的数据可携权，但该权利面临着适用风险与利益冲突难题，该如何贯彻实施尚不明朗^[29]。相较而言，更优的路径是借助民法上的强制缔约规则，建构工业数据强制缔约制度。工业数据强制缔约制度的设计，在以促进数据流通为目标的同时，也应充分保障工业数据持有者的合法权益。具体而言，只有在满足特定条件下才能适用强制缔约制度，且应以合理价格缔结数据使用合同。借助工业数据强制缔约制度，将在保障工业企业合法权益的前提下，最大限度地促进数据流通，最终推动新型工业化目标的顺利实现。

注释：

①例如，工业和信息化部印发的《“十四五”信息化和工业化深度融合发展规划》（工信部规〔2021〕182号），将工业互联网平台推广工程列为“十四五”时期五大重点工程之一，具体包括完善工业互联网平台体系、加快工业互联网平台融合应用、组织开展平台监测分析等工作。

②例如，2021年，中共中央、国务院印发的《国家标准化发展纲要》第十条指出：“建立工业互联网标准，制定支撑科学研究、技术研发、产品研制的创新基础设施标准，促进传统基础设施转型升级。”

③《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》将数据分为公共数据、企业数据、个人数据三类。如何清晰地界分这三类数据，是目前理论与实践难点问题。工业数据属于企业数据，但若可以帮助识别个人，也属于个人数据。是以，笔者专门指出，笔者研究语境下的工业数据并不包含个人数据。

④《中华人民共和国著作权法》规定合理使用与法定许可规则，《中华人民共和国专利法》规定强制许可规则。笔者研究所指的强制许可使用，包括《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国专利法》的上述规则，因为这些规则均允许不经权利人同意使用知识产权。

⑤参见：北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第7512号民事判决书。

⑥参见：北京市高级人民法院（2017）京民终487号民事判决书。

⑦参见：北京市高级人民法院（2021）京民终281号民事判决书。

⑧参见：上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第528号民事判决书、北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事书、天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初697号民事判决书、杭州市余杭区人民法院（2021）浙0110民初2914号民事判决书等。

⑨参见：2023年《工业边缘数据管理与分析技术白皮书》，网址为https://aii-alliance.org/resource/c331/n3996.html。

⑩数据报送是指出于促进公共利益的需要，数据主体依法定条件与程序，向政府提供相关数据的活动。政府可以为了公共利益强制数据报送，如为了公共卫生政策、风险管理以及环境保护等。《中华人民共和国电子商务法》第25条、第28条、第30条第2款以及《中华人民共和国网络安全法》第38条等均规定了数据报送义务。

⑪参见：C-170/13 Huawei EU: C: 2015: 47。

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北京航空航天大学学报(社会科学版), 2024, 37(5): 41-50.

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