德国私法的源流和传播(德国私法框架课配套材料)

文摘   2024-08-11 18:14   广东  

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在学习课程之前,狮心阁需要先行阐明的是:我们为什么要学习德国私法史?
一个或许最重要的原因是:在大陆法系,德国是法教义学的宗主国,法教义学的主流即为德系。就东亚而言,德语法学是日语法学和汉语法学的共同源头(日语法学又是汉语法学的直接源头),取法德国几乎是后发国家的默认路径——德语是法学(法教义学)的母语。
而法学(法教义学)和法学史之间的辩证关系,又使得异国学人在取法德际时,不得不将其历史流变,一并放置在视野之中,方能获得整全通透的认识。但受限于师资稀缺、外语瓶颈等诸多原因,在中国大陆的诸多法学院中,以德国私法史为主题的课程,往往缺位。
有鉴于此,狮心阁邀请吾辈数人会的主理人云起老师,共同开发德国私法史框架课,为有意精研学理的同学,提供一条校园外的智识救济渠道,本文即课程先导内容之片段,待学员报名课程后,便可解锁全篇,本课程即将开始,欢迎一切有需要的同学踊跃报名

德国私法的源流和传播

德国私法的发展史,来源于古罗马,直到当代。在这条脉络中,德国私法的两大源流清晰可见:一为古罗马法之源流(延续至中世纪教会法);二为日耳曼-德意志法源流(发轫自德国本土);在这条脉络中,德国私法对后世的传播以及对其他地域的辐射呈现出一种普世性的特征。

其一,私法作为一种「文化成就」

德国历史法学派之萨维尼(Savigny),将「法」作为一种「文化现象」,认为法与语言等文化现象类似,并非独立存在,而是特定民族总体文化之一部分,有其特定的产生环境和培育土壤。法律正如民族语言一样,是从民众的生活实践中缓慢演化得来的,反映着本民族之特定观念和固有精神,正是这种「民族精神」(Volksgeist)使得本民族与他民族区别开来,使得「我们」这一共同体得以成立,并稳固发展。因此,德国私法正是作为欧洲整体文化的一部分而存在,正是经由欧洲文化的滋养和熏陶,德国私法的千姿百媚才得以最终形成。

欧洲文化的三大支柱对于德国私法这一「文化成就」皆有重大影响:古希腊哲学、基督教、罗马-日耳曼法。

一、古希腊哲学

古希腊哲学并非直接影响当代德国私法,而是经由罗马法这一中介间接将其理念、逻辑方法输入于现今私法秩序之中。

1. 理念方面

试举例言之:古罗马法之学说汇纂记载乌尔比安之著名观点:「Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere.」(「法的命令如下:诚实生活、勿害他人、各得其所。」)——D.1.1.10.pr.

其中「诚实生活」来自斯多亚(stoa:即「柱廊」)哲学学派的καλῶς ζῆν (kalos zen) 「良善生活」这一观念。虽然这并非一项「正义原则」,而更多地是一项伦理准则,但是,毫无疑问的是,此项伦理准则对罗马法中bona fides(「善信」)的理念以及后世德国法的Treu und Glauben(「诚实信用」)原则具有深远影响:债务人履行给付应依照诚实信用兼顾交易习惯而为之,顾及债权人的权利、法益和利益。

其中「各得其所」suum cuique tribuere)来自古希腊哲人亚里士多德的 「分配正义」(δίκαιον διανεμητικόν: dikaion dianemetikon)。「分配正义」具有「生产」作用,其依据αξία(axia「应得」、价值)创造出一种几何式的平等(并非代数意义上的平均),比如依据贡献之价值大小来分配资源:普通工人年薪5万,工程师年薪50万。「分配正义」是「源生型」正义。

其中「勿害他人」neminem laedere)则来自亚氏所谓的「矫正正义」(δίκαιον διορθωτικόν: dikaion diorthotikon)。「矫正正义」并非(如很多人误解的那样)是对「分配正义」的矫正,相反,「矫正正义」是在承认「分配正义」所产生结果的基础上,对此后发生的不法行为作出矫正,从而回复到「分配正义」所「生产」之状态。「矫正正义」是「次生型」正义。

也就是说,不同于「分配正义」之「生产」作用,「矫正正义」具有一种「维持」作用,其功能在于通过对不法行为的否定而「维持」之前的「分配正义」所创造之结果。

在对不法行为进行矫正的方式上,「矫正正义」是在实现一种代数意义上的平等(并非几何意义上的),矫正不法行为所致之损害结果,回复到「分配正义」所「创造」之「正义」。

「矫正正义」之「矫正对象」涉及两类性质不同的「交换」,而正是在这个对象的意义上,「矫正正义」也被称为「交换正义」(iustitia commutativa: Tauschgerechtigkeit):

一类「交换」是「自愿」(κουσία: hekousia)的财产交换,比如年薪50万的工程师与年薪5万的普通工人签订了一份二手车买卖合同,工程师已经交付二手车,但普通工人无故拒绝付款;另一类「交换」是「非自愿」(κουσία: akousia)的财产交换,比如年薪5万的普通工人偷走了年薪50万的工程师一辆小汽车。

对于上述第一种情形,工程师是基于买卖合同自愿交付二手车,但因对方违约,从而招致损害,此时「矫正正义」通过违约损害赔偿制度予以填补该损害,从而「矫正」这一「自愿财产交换」中出现的不公;在上述第二种情形,工程师的损害是基于非自愿的他人的偷盗行为,此时「矫正正义」通过侵权损害赔偿制度予以填补该损害,从而「矫正」这一「不自愿财产交换」中出现的不公。

其中「诚实生活」来自斯多亚(stoa:即「柱廊」)哲学学派的καλς ζν (kalos zen) 「良善生活」这一观念。虽然这并非一项「正义原则」,而更多地是一项伦理准则,但是,毫无疑问的是,此项伦理准则对罗马法中bona fides(「善信」)的理念以及后世德国法的Treu und Glauben(「诚实信用」)原则具有深远影响:债务人履行给付应依照诚实信用兼顾交易习惯而为之,顾及债权人的权利、法益和利益。

2. 逻辑方面

尽管有繁多的材料,但如果缺乏逻辑之整理,材料将成为一团乱麻。早期罗马法呈现一种质朴的特性:多针对具体案例的提出具体解决方法,而缺乏相对一贯的普遍规则;概念的含义不确定,一词多意、多词一意的现象普遍,生活用语大量出现在法学论述中,专业术语尚未确定成型。

而正是希腊哲学尤其是逻辑学的知识流入罗马,使得罗马法律人在积累了大量实践明智的基础上,得以运用科学有效的逻辑方法将取得的成果固定化、体系化和完善化。

比如古希腊亚里士多德采用的为概念下定义的方式,即「属(genus)+种差」的方式(比如人是有语言(logos)的生物),影响到罗马法律人,帮助他们更加准确地廓清概念的内核和边界,明了概念的归类从属关系,从而建立起一定程度的概念层级结构。

又如古希腊亚里士多德采用的逻辑三段论模式,即所谓的「Syllogismus」(syn共同+logos言语):「合言」模式。也就是将大前提与小前提「合」在一起,从而得出结论的逻辑模式。古罗马的法律人受其启发,采用所谓的「涵摄」(subsumtion)方式:sub(在下面)+sumere(拿、取)。也是将大小前提放在一起,但是明确地将小前提(案件事实)放在大前提(法律规范)之下,从而得出法律适用结论之逻辑模式。

二、基督教

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三、罗马-日耳曼法

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其二,古罗马私法作为当今德国私法体系的基础

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其三,欧洲私法的国际传播与辐射

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云起 撰写

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